El promotor en la Ley de ordenación de la edificación "Mecanismos de resarcimiento"

La presente obra tiene por objeto el estudio en profundidad de los mecanismos de que dispone el promotor como máximo garante en la actual Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), para dirigirse frente al resto de agentes que pudieran ser responsables o corresponsables en el proceso constructivo.
El trabajo resulta de especial interés tanto para profesionales jurídicos del sector inmobiliario como para técnicos de la edificación, puesto que, analiza la figura del promotor, las clases de promotor, su responsabilidad en el proceso edificatorio frente a los adquirentes de los inmuebles y los mecanismos de resarcimiento de que dispone para contrarrestar esa responsabilidad como garante incondicional frente a los propietarios, respecto de los demás agentes de la edificación (art.17.3 LOE).
Estos mecanismos son: la llamada en garantía o intervención provocada que regula la DA 7.ª LOE y el art. 14 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la acción de repetición contra los agentes presuntamente responsables que regula el art. 18.2 LOE, figuras que han generado una importante controversia en los tribunales sobre su concreta aplicación práctica.

Índice
Abreviaturas, SIGLAS Y ACRÓNIMOS 17

INTRODUCCIÓN 19
Capítulo I
EL PAPEL DEL PROMOTOR EN LA EDIFICACIÓN
I. EL PROMOTOR INMOBILIARIO 23
1. Concepto de promotor 24
1.1. El promotor como agente económico 25
1.2. El promotor no necesita ser constructor 27
1.3. El promotor no precisa ánimo de lucro 28
2. Clases de promotor 31
2.1. El promotor profesional 31
2.2. Las comunidades de propietarios 34
2.3. Las cooperativas de viviendas 36
2.4. El promotor encubierto o gestor inmobiliario 37
2.5. El autopromotor 40
3. Obligaciones del promotor 44
II. LA RESPONSABILIDAD DEL PROMOTOR EN LA EDIFICACIÓN 47
1. La responsabilidad contenida en el artículo 1591 del Código Civil 47
2. La responsabilidad del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación 51
2.1. Responsabilidad solidaria 52
2.2. Responsabilidad como garante incondicional 53
2.3. Responsabilidad ex lege 56
2.4. Responsabilidad que tiende a la objetivización 57
3. La responsabilidad contractual del promotor 59
4. La compatibilidad de acciones 62
5. Mecanismos de resarcimiento del promotor en la Ley de Ordenación de la Edificación 64

Capítulo II
LA INTERVENCIÓN PROVOCADA EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN
I. LA PARTES EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN 65
1. Legitimación activa en los procesos de edificación 65
1.1. Propietarios y terceros adquirentes 67
1.2. Comunidades de propietarios 68
1.3. El promotor del edificio 70
1.4. Las cooperativas de viviendas 76
1.5. El arrendatario financiero 76
1.6. ¿Los titulares de derechos reales o posesorios? 77
1.7. ¿Las aseguradoras? 78
2. Legitimación pasiva en los procesos de edificación 78
2.1. Legitimados para solicitar la intervención provocada de la disposición adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación 79
2.1.1. Desde un punto de vista objetivo 82
2.1.2. Desde un punto de vista subjetivo 82
2.2. Agentes de la edificación 84
2.2.1. Promotor 84
2.2.2. Proyectista 86
2.2.3. Constructor 88
2.2.4. Director de obra 90
2.2.5. Director de la ejecución de la obra 93
2.2.6. Entidades y laboratorios de control de calidad de la edificación 95
a) ¿Pueden ser llamados al amparo de la disposición adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación? 96
b) ¿Puede el propietario dirigir su demanda directamente contra las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación? 98
c) ¿Son lo mismo las entidades de control de calidad en la edificación que los organismos de control técnicos? 98
2.2.7. Suministradores de productos 101
a) ¿Pueden ser llamados al amparo de la disposición adicional 7.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación? 102
b) ¿Puede el propietario dirigir su demanda directamente contra los suministradores de productos? 104
2.2.8. Propietarios y los usuarios 107
2.2.9. ¿Subcontratistas? 109
2.2.10. ¿Entidades aseguradoras? 113
2.2.11. Otras figuras asimiladas 115
II. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA INTERVENCIÓN PROVOCADA 116
1. Los problemas de coordinación entre el art. 14.2 LEC y la LOE 117
2. Solicitud de intervención de terceros 123
2.1. ¿Es necesario justificar la responsabilidad del tercero en la solicitud? 125
2.2. ¿Podría desistir el solicitante de dicha petición de intervención provocada? 127
3. Suspensión del proceso principal 129
3.1. ¿Sería posible un rechazo de plano a limine por el tribunal? 130
3.2. ¿El plazo suspendido se reanuda o se reinicia? 132
3.3. ¿Es necesaria una resolución judicial dando impulso procesal? 134
3.4. ¿Se suspende para todos los demandados o solo para el solicitante? 135
3.5. ¿Qué pasaría con la suspensión del proceso si el interviniente solicita a su vez otra intervención procesal de tercero? 136
4. Postura procesal del demandante ante el llamamiento 137
4.1. ¿Puede oponerse el demandante a dicha solicitud de intervención provocada? 139
4.2. ¿Puede haber imposición de costas en el incidente que resuelva sobre la admisión o inadmisión de la intervención provocada? 141
5. Decisión judicial ante la solicitud 142
5.1. ¿Cuándo es posible denegar la petición de intervención provocada? 143
5.2. ¿La denegación indebida puede ser causa de nulidad de actuaciones? 144
5.3. ¿Quién admite o rechaza la solicitud de intervención el tribunal o el letrado de la administración de justicia? 147
5.4. ¿La resolución debe ser necesariamente en forma de auto? 147
5.5. ¿Cabe recurso de apelación frente al auto que resuelve sobre la intervención? 149
III. POSICIÓN PROCESAL QUE OCUPA EL INTERVINIENTE 151
1. Condición de parte y declaración de rebeldía del tercero 152
2. División de opiniones en la doctrina y jurisprudencia sobre la condición de parte del tercero llamado al proceso 155
2.1. Para un sector doctrinal y jurisprudencial el tercero adquiere la condición de parte demandada y puede ser condenado o absuelto 155
2.2. Para otro sector doctrinal y jurisprudencial el tercero no adquiere la condición de parte demandada si el demandante no amplía la demanda 159
3. Análisis de la evolución sobre la posición del interviniente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo 161
3.1. Antecedentes: las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio y 11 de octubre de 1993 162
3.2. La negación de parte procesal al tercero llamado al proceso: Auto del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2010 165
3.3. La consideración del tercero como parte desde un punto de vista procesal: Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 166
3.4. El término oponible y ejecutable frente al tercero: Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2012 169
3.5. Las costas de la intervención provocada: Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 y 27 de diciembre de 2013 173
3.6. La posible intervención de oficio para declarar la nulidad de los pronunciamientos de condena al tercero por no ser parte demandada en el proceso: Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de septiembre de 2014 176
3.7. La posibilidad del tercero de recurrir e impugnar los pronunciamientos que afecten a su responsabilidad en el proceso: Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2020, 17 de junio de 2021 y 15 de diciembre de 2021 179
4. Otras cuestiones procesales sin resolver respecto de la posición del tercero en el proceso 184
4.1. ¿Puede el tercero llamado por intervención provocada formular reconvención? 184
4.2. ¿Puede el tercero plantear cualquier tipo de excepción procesal o de fondo? 186
4.3. ¿Puede el tercero instar a su vez la intervención provocada de otro agente? 187
5. Consideraciones finales sobre la condición del tercero como demandado 189
IV. COSTAS PROCESALES DE LA INTERVENCIÓN DEL TERCERO 191
V. SUCESIÓN PROCESAL. EXTROMISIÓN O CAMBIO DE DEMANDADO 198
VI. VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA CONDICIÓN DEL TERCERO COMO PARTE DEMANDADA 202
1. Ventajas que nos ofrece la intervención provocada en la Ley de Ordenación de la Edificación 202
1.1. Reparto de responsabilidades en un mismo proceso de edificación 202
1.2. Economía procesal 205
1.3. Eficacia de la cosa juzgada 206
1.4. Seguridad jurídica 208
1.5. Ejecutividad de la sentencia que se dice 211
1.6. Justicia material 212
2. Obstáculos planteados a la intervención provocada de la Ley de Ordenación de la Edificación 213
2.1. El respeto a los principios de rogación, dispositivo y contradicción 214
2.1.1. El principio de rogación 214
2.1.2. El principio dispositivo 216
2.1.3. El principio de contradicción 218
2.2. Complicaciones procesales 219
2.3. Problemas de técnica jurídica 221
VII. PROPUESTA DE LEGE FERENDA 225
Capítulo III
LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN
I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DE LA EDIFICACIÓN 235
1. La responsabilidad individual 238
2. La responsabilidad solidaria 240
2.1. Solidaridad propia 242
2.2. Solidaridad impropia 246
3. Consecuencias prácticas de la diferenciación entre solidaridad propia e impropia 249
3.1. En cuanto a la existencia del litisconsorcio pasivo necesario 251
3.2. En cuanto a la interrupción de la prescripción 252
3.3. ¿Cuándo se considera que hay conexión o dependencia para que se interrumpa la prescripción? 260
3.4. ¿Para que opere el efecto interruptivo de la prescripción debe ser necesariamente demandado en el mismo proceso? 262
3.5. ¿Puede considerarse a estos efectos demandado al llamado por intervención provocada? 264
4. Responsabilidad por hecho ajeno 266
II. LA ACCIÓN DE REPETICIÓN EN LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN 270
1. Naturaleza jurídica de la acción de repetición en la Ley de Ordenación de la Edificación 270
2. Requisitos de procedibilidad en la acción de repetición 278
2.1. Regularidad en el pago por quien ejerce la acción de repetición 279
2.2.1. ¿Qué ocurre cuando se realiza el pago o reparación por cuenta de otro? 281
2.2.2. ¿Es posible solicitar mediante la acción de repetición la condena de futuro? 283
2.2.3. ¿Qué ocurre con la acción de repetición cuando en la demanda principal lo que se reclama es una obligación de hacer? 284
2.2.4. ¿Podría reclamarse en el proceso posterior una cuantía diferente a la establecida en el pleito precedente? 288
2.2. Determinación de la participación en la obligación 291
2.2.1. ¿Es necesario que exista un proceso judicial anterior donde se declare la responsabilidad solidaria para poder repetir? 294
2.2.2. ¿Es presupuesto ineludible que en el proceso anterior se hayan ejercitado acciones por responsabilidad derivada de la edificación? 296
2.2.3. ¿Qué ocurre si en el proceso posterior en ejercicio de la acción de repetición no se puede individualizar la responsabilidad de otros agentes? 299
2.2.4. ¿Es posible para el promotor repetir la responsabilidad íntegra en el ulterior proceso? 301
2.2.5. ¿La responsabilidad en la acción de repetición es por estirpes o por cabezas? 304
III. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN 308
1. Legitimación 308
2. Plazo de prescripción 314
2.1. Cómputo del plazo 315
2.1.1. Dies a quo 317
2.1.2. Dies ad quem 321
2.2. El supuesto de los daños continuados 327
IV. LA COSA JUZGADA DEL PROCESO ANTERIOR 329
1. Los efectos de la cosa juzgada 329
1.1. Efecto negativo de la cosa juzgada 330
1.2. Efectos positivos de la cosa juzgada 333
1.2.1. El efecto positivo prejudicial 335
1.2.2. El uso como medio de prueba 336
1.2.3. El principio de igualdad: antecedente lógico 336
2. La excepción de cosa juzgada en la acción de repetición 337
2.1. Cuando el agente de la edificación frente al cual se dirige la acción de repetición no ha sido parte en el proceso anterior 338
2.2. Cuando el agente de la edificación frente al cual se dirige la acción de repetición ha sido llamado por intervención provocada al proceso anterior 341
2.3. Cuando el agente de la edificación frente al cual se dirige la acción de repetición ha sido parte en el proceso anterior 343
2.3.1. ¿Puede volver a discutirse en este segundo proceso la existencia o inexistencia de responsabilidad de los agentes de la edificación? 344
2.3.2. ¿Es posible individualizar la responsabilidad solidaria en una responsabilidad por cuotas en este segundo proceso? 346
2.3.3. ¿El demandado en la acción de repetición podrá oponer cualquier tipo de excepción? 352
2.3.4. ¿Sería posible la condena del deudor solidario absuelto en el proceso anterior por motivos procesales o de forma? 355
V. PROPUESTA DE LEGE FERENDA 362


REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 365