Argumentación jurídica. Fundamentos teóricos y elementos prácticos

En sus primeros capítulos, el presente libro pasa revista a los conceptos básicos de la teoría de la argumentación en general, a las principales doctrinas que configuraron la teoría de la argumentación jurídica y a los fundamentos filosóficos del modelo de racionalidad argumentativa para el derecho. También se explica el marco histórico y teórico en que surge el nuevo paradigma que las teorías de la argumentación jurídica representan, sin perder de vista la diferencia entre las orientaciones iuspositivistas y iusmoralistas de dichas teorías.
En la segunda parte el libro se ocupa de la argumentación en la práctica jurídica, con especial atención a la argumentación judicial. Se revisa cómo y con qué particularidades se argumenta sobre los hechos y su prueba y sobre las normas y su integración e interpretación. Al tratar de los argumentos referidos a las normas y su aplicación, se atiende también a los contrastes entre argumentos interpretativos y argumentos ligados a la ponderación.
En todas sus partes, y muy particularmente en sus capítulos finales, el libro ofrece abundantes ejemplos reales y abundantes análisis críticos de sentencias que contienen los argumentos estudiados.

Índice

Presentación 15
Lección 1
CONCEPTOS BÁSICOS DE TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN
1. QUÉ ES ARGUMENTAR Y QUÉ ES UN ARGUMENTO 17
2. SOBRE QUÉ SE ARGUMENTA 19
2.1. Sobre hechos del mundo, de ahí afuera 19
2.2. Argumentos sobre elementos subjetivos, sobre cosas dependientes de un sujeto 24
2.3. Argumentos normativos 25
3. CONDICIONES DE UN BUEN ARGUMENTO 28
4. UTILIDAD VS. RACIONALIDAD DE UN ARGUMENTO 33
5. ARGUMENTACIÓN Y PRÁCTICA JURÍDICA 37
5.1. ¿Por qué se considera que se deben argumentar las decisiones jurídicas, o al menos algunas? 37
5.2. ¿Qué y por qué tienen que argumentar los jueces? 48
5.3. ¿Cómo sabremos si los jueces han argumentado (suficientemente) bien? 53
5.4. Un modelo básico para el análisis de la racionalidad argumentativa de las decisiones judiciales 57
Lección 2
DEL MÉTODO JURÍDICO A LAS TEORÍAS
DE LA ARGUMENTACIÓN
1. LA METODOLOGÍA JURÍDICA TRADICIONAL 65
1.1. Qué es un método, cuál es el problema central de la metodología de interpretación y aplicación del derecho y cómo se clasifican las doctrinas al respecto 65
1.2. La metodología de interpretación y aplicación del derecho en el siglo XIX. Racionalismo logicista de la escuela de la exégesis (Francia) y de la jurisprudencia de conceptos (Alemania) 69
1.3. Excurso sobre lógica y teorías formalistas de la decisión judicial 79
1.4. Doctrinas irracionalistas de la decisión judicial 87
1.5. Metodologías racionalistas no logicistas. Jurisprudencia teleológica, jurisprudencia de intereses, jurisprudencia de valores 98
2. UNA VARIANTE NOVEDOSA DEL RACIONALISMO NO LOGICISTA: LAS TEORÍAS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 105
Lección 3
DOS PRECURSORES DE LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA: THEODOR VIEHWEG Y CHAIM PERELMAN
1. INTRODUCCIÓN 121
2. THEODOR VIEWEG 125
2.1. Nota biográfica 125
2.2. Problema y aporía 126
2.3. Antisistematismo 129
2.4. Función de los tópicos 132
2.5. Tópica jurídica e idea del derecho 135
2.6. A modo de síntesis sobre Viehweg y su tópica jurídica 138
3. CHAIM PERELMAN 139
3.1. Nota biográfica 139
3.2. A la búsqueda de una lógica de los juicios de valor 140
3.3. Retórica, argumentación y consenso 143
3.4. Persuadir al auditorio particular vs. convencer al auditorio universal 144
3.5. La argumentación jurídica y sus peculiaridades 148
Lección 4
BASES FILOSÓFICAS DE LA TEORÍA
DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 151
1.1. Rehabilitación de la razón práctica 151
1.2. Constructivismo ético 155
2. HABERMAS Y LA ÉTICA DISCURSIVA 158
2.1. La comunicación hace posible la sociedad, por lo que solo hay sociedad si nos entendemos al comunicarnos 158
2.2. Pretensión de validez de las acciones comunicativas 160
2.3. Obligaciones comunicativas. Si todos las incumplieran no habría sociedad 164
2.4. Discurso o argumentación como actividad bajo reglas 167
2.5. Las reglas de la racionalidad argumentativa y la situación ideal de habla 170
2.6. Universalización 176
2.7. Ética discursiva 179
2.8. La validez normativa 181
2.9. Modernidad, mundo de la vida y diversidad cultural 187
2.10. Racionalidad procedimental 190
2.11. Sobre el derecho moderno y su validez 193
2.12. Legitimidad política y desobediencia civil 207
3. DISCREPANCIAS EN EL MARCO DE LA RACIONALIDAD ARGUMENTATIVA Y SOBRE EL ALCANCE DE LA ÉTICA DISCURSIVA EN EL DERECHO: HABERMAS Y GÜNTHER VS. ALEXY 214
Lección 5
ARGUMENTOS SOBRE HECHOS Y PRUEBAS
1. DESCRIBIR HECHOS, PROBAR HECHOS, CALIFICAR HECHOS 223
1.1. Quiénes, cómo y para qué declaramos probados hechos 223
1.2. Hechos como pruebas y razones y argumentos para declarar probados hechos 228
1.3. Cómo argumentar sobre un juicio probatorio 232
1.3.1. El cuestionamiento de la calidad epistémica de las razones que sostienen el juicio probatorio 233
1.3.2. El cuestionamiento de la admisibilidad de las razones o argumentos, con base en elementos normativos 237
2. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS 240
3. SOBRE LOS PASOS DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL Y LA ARGUMENTACIÓN DE LAS DECISIONES 246
3.1. Pasos del razonamiento judicial en un caso estándar 246
3.2. Pasos de la argumentación judicial en un caso estándar 248
4. LA COMPLEJA RELACIÓN ENTRE HECHOS, PRUEBAS Y NORMAS SOBRE PRUEBAS. ANÁLISIS DE UN CASO 251
4.1. Nuestra base para creer lo que creemos 251
4.2. Oralidad, publicidad, inmediación y contradicción 254
4.3. Presumir inocencias y respetar derechos 255
4.4. Valorar pruebas y argumentar con pruebas: no es lo mismo 257
4.5. Los argumentos de la sentencia 259
5. REGULACIÓN DE LA PRUEBA PROCESAL Y DE LA ARGUMENTACIÓN PROBATORIA 264
5.1. Qué debe ser probado y qué no necesita ser probado 265
5.2. A quién le corresponde probar qué 267
5.3. Quién puede proponer o decretar pruebas 271
5.4. Medios de prueba admisibles y no admisibles 272
5.5. Admisibilidad de las pruebas 274
5.6. Reglas sobre la práctica de la prueba 274
5.7. Reglas sobre valoración de la prueba 276
5.8. Reglas sobre cómo debe resolver el juez en caso de duda sobre el valor de las pruebas 277
5.9. Ante todo, el juez tiene que ser imparcial. Reglas sobre abstención y recusación 277
5.10. Cómo deben aparecer los hechos en la sentencia 279
5.11. Quién puede revisar la valoración de las pruebas 281
Lección 6
ARGUMENTOS NORMATIVOS EN CASOS
DE LAGUNAS NORMATIVAS
1. ARGUMENTACIÓN ORDINARIA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 283
2. ARGUMENTOS CREATIVOS 288
2.1. Qué son y para qué sirven los argumentos creativos y cómo se diferencian de los interpretativos 288
2.1.1. Cómo vienen los hechos al caso 288
2.1.2. Creación de derecho por los jueces y por los legisladores 291
2.1.3. El argumento a contrario y sus relaciones con el argumento analógico. Y sobre las clases de lagunas normativas 296
2.2. El argumento a simile o analógico y los argumentos a fortiori o a mayor razón 312
2.2.1. El argumento a simile o analogía 312
A. Analogía legis 312
B. Analogía iuris y principios generales del derecho 318
2.2.2. Los argumentos a fortiori o a mayor razón 320
3. PROBLEMAS DE SUBINCLUSIÓN Y DE SOBREINCLUSIÓN Y REFERENCIA REGULATIVA DE LAS NORMAS. CÓMO SE SOLUCIONAN ESOS PROBLEMAS Y CÓMO SE ARGUMENTAN LAS SOLUCIONES 322
Lección 7
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS (I).
LA REGLA DE INTERPRETACIÓN LITERAL, GRAMATICAL
O SEMÁNTICA: SIGNIFICADO Y ALCANCE
1. PARA SITUAR EL TEMA Y A MODO DE REPASO: QUÉ SON Y PARA QUÉ SIRVEN LOS ARGUMENTOS NORMATIVOS 335
2. ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS. EL ARGUMENTO LITERAL 340
2.1. ¿Qué es interpretar? 340
2.2. Cómo funcionan los argumentos interpretativos 348
2.3. El problema de la jerarquía de los argumentos interpretativos 354
2.4. Dos tipos de argumentos interpretativos: criterios y reglas 357
3. LA GRAN CUESTIÓN: EL ARGUMENTO LITERAL (O LINGÜÍSTICO O GRAMATICAL O SEMÁNTICO ). SU FUNCIÓN Y SU RELEVANCIA 363
3.1. La función del argumento literal y el debate entre iuspositivismo y iusmoralismo 363
3.2. Un ejemplo real 370
Lección 8
ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS (II).
ARGUMENTOS TELEOLÓGICOS, VOLUNTARÍSTICOS
Y SEMÁNTICOS
1. EL ARGUMENTO INTERPRETATIVO TELEOLÓGICO 375
1.1. El bien o valor que hace admisible el argumento interpretativo teleológico 375
1.1. Ejemplos y análisis de casos de uso del argumento interpretativo teleológico 385
1.1.1. El fin de la norma como referencia ineludible de la interpretación, aunque no siempre bien argumentado. El caso de la legitimación activa en el delito de abandono de familia 385
1.1.2. Cuando el fin no es tan obvio como parece o no se argumenta bien 389
1.1.3. Cuando la interpretación que se propone no parece la que mejor se acomoda al fin que a la norma se le ha imputado 394
2. EL ARGUMENTO INTERPRETATIVO VOLUNTARÍSTICO O SUBJETIVO 398
2.1. Relación entre argumento teleológico y argumento subjetivo-teleológico 404
2.2. Ejemplos de uso del argumento voluntarístico 405
3. ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS SISTEMÁTICOS 409
3.1. Argumento lógico-sistemático 410
3.2. Argumento topográfico 411
3.3. Argumentos sistemático-lingüístico y sistemático-material 412
3.4. Ejemplos de utilización de argumentos interpretativos sistemáticos 413
3.4.1. Análisis del argumento de interpretación sistemática en la sentencia del Tribunal Constitucional español 194/1989, de 16 de noviembre 413
3.4.2. Análisis del argumento interpretativo sistemático en la sentencia 652/2020 de la Salsa Social del Tribunal Supremo español 417
3.4.3. Interpretación sistemática en la sentencia 246/201 de la Sala Social del Tribunal Supremo 421
4. A MODO DE SÍNTESIS DE ALGUNAS IDEAS EXPUESTAS SOBRE LA INTERPRETACIÓN Y SUS ARGUMENTOS 423
Lección 9
ARGUMENTOS QUE FUNCIONAN COMO REGLAS INTERPRETATIVAS
1. LA LLAMADA INTERPRETACIÓN CONFORME COMO EJEMPLO DE LA REGLA DE INTERPRETACIÓN LÓGICO-SISTEMÁTICA 431
2. LA REGLA DE INTERPRETACIÓN MÁS FAVORABLE A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (O REGLA DE INTERPRETACIÓN PRO PERSONA O PRO HOMINE) 434
3. REGLAS INTERPRETATIVAS DE PRINCIPIO. EL EJEMPLO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR 442
3.1. La interpretación de los términos en que la regla se expresa 444
3.2. Cómo opera la regla al aplicarse a los hechos del caso 451
3.3. ¿Regla interpretativa? 469
3.3.1. Favor minoris o interés superior del menor 469
3.3.2. Favor laboratoris o in dubio pro operario 473
4. LAS REGLAS DE PRINCIPIO COMO REGLAS DE VALORACIÓN DE LA PRUEBA 475
Lección 10
LA JUSTICIA Y EL BIEN COMO ARGUMENTOS
EN LA JURISPRUDENCIA Y EN LA PRAXIS JURÍDICA
EN GENERAL
1. MORAL Y DERECHO. SUS RELACIONES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO 481
1.1. De qué tipos son las relaciones entre derecho y moral 481
1.2. Iuspositivismo, iusmoralismo y metaética. ¿Se puede ser iusmoralista sin ser objetivista moral? ¿Es posible ser objetivista moral y iuspositivista? 487
1.3. La moral constitucional 493
2. JUSTICIA Y DERECHO 496
2.1. Justicia y legitimidad de la ley en el Estado constitucional y democrático de derecho 496
2.2. El juez ante la ley injusta, en el Estado constitucional y democrático de derecho 501
2.3. El juez y la justicia como argumento 504
2.3.1. Justicia distributiva. Justicia correctiva 504
2.3.2. Cuando la norma jurídico-positiva remite a la justicia o la equidad 507
2.3.3. El argumento de justicia como argumento interpretativo 510
3. PONDERACIÓN 512
3.1. El carácter disyuntivo o binario de la calificación jurídica 514
3.2. ¿Qué tal si ponderamos? 517
3.3. Casos en que los tribunales ejercen una discrecionalidad que requiere ponderación de las circunstancias del caso concreto como modo de concretar el contenido de la decisión, dentro de los márgenes o umbrales marcados por la norma 520
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