La Autonomía de la Voluntad en el Derecho de Sociedades

La obra que el autor tiene en sus manos constituye una ambiciosa y necesaria revisión del espacio que existe para la autonomía de la voluntad en el Derecho de Sociedades.

En dos Partes diferenciadas se abordan, de un lado, una cuestión nuclear como es la funcionalidad y la medida de la autonomía de la voluntad en la arquitectura del Derecho societario; y, de otro, los ámbitos concretos en los que es especialmente relevante encontrar y no renunciar a lo que la autonomía de la voluntad permite: el del estatuto personal del socio, la toma de decisiones en la Junta general, el estatuto de los Administradores sociales, la modulación del propio contrato de sociedad y el del específico medio de resolución de conflictos en que consiste el Arbitraje societario.

Sus autores, provenientes de los distintos sectores del Derecho teórico y práctico, tratan de detectar, con rigor, las posibilidades, pero también los límites de esa autonomía de la voluntad.

Una nueva obra dirigida y coordinada por profesores de la Universidad de Málaga, que ingresa en esta prestigiosa Colección de Derecho de Sociedades.

ÍNDICE

ÍNDICE
PRÓLOGO 41
Mª Belén González Fernández
PARTE GENERAL
Sección I
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA ARQUITECTURA
DEL DERECHO SOCIETARIO
Capítulo 1
¿CÓMO ENTENDEMOS Y CÓMO HACEMOS EL DERECHO DE SOCIEDADES? 51
Cándido Paz-Ares
I. EL PROBLEMA DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL COMO PROBLEMA EPISTEMOLÓGICO 51
II. LA IMAGEN DEL MODELO TRADICIONAL. LA SOCIEDAD COMO «MÁQUINA JURÍDICA» 54
III. LAS CLAVES MATERIALES DEL PARADIGMA INSTITUCIONAL 57
1. El prejuicio tecnocrático 62
2. El prejuicio paternalista 70
3. El prejuicio político 78
4. Una referencia a la Konzessionstheorie 80
IV. LOS RASTROS POSITIVOS DEL MODELO DE IMPERATIVIDAD DE FONDO 81
1. Los principios configuradores del tipo 83
2. La abundancia de las cláusulas de salvedad 86
3. La atracción fatal de la anónima 89
V. CONSIDERACIÓN FINAL: DE VUELTA AL CONTRATO 92
1. Abuso, disfunción y eficiencia: el surgimiento del paradigma contractual 93
2. Otro modo de entender y de hacer el derecho de sociedades 95
3. La autonomía privada y la reconstrucción del derecho de sociedades 96
Capítulo 2
¿LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ES LA REGLA GENERAL EN EL DERECHO DE SOCIEDADES? 99
Juan Ignacio Peinado Gracia
I. LOS TIPOS SOCIETARIOS. DE LA TALLA ÚNICA AL ATELIER 101
II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. ¿EL TRIUNFO DE LA VOLUNTAD? 109
III. LOS PRINCIPIOS CONFIGURADORES DEL TIPO. GENESIS Y UTILIDAD 113
IV. LA CUESTIÓN TIPOLÓGICA Y EL ORDEN PÚBLICO. EL SESGO DE LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS 129
V. LA IMPORTANCIA DEL TIPO. LOS TIPOS COMO NUMERUS CLAUSUS 138
BIBLIOGRAFÍA 147
Sección II
LA MEDIDA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
EN EL DERECHO DE SOCIEDADES
Capítulo 3
SOBRE EL DOMICILIO DE LAS SOCIEDADES Y LA COHERENCIA VALORATIVA DEL SISTEMA 157
Francisco Garcimartin
I. INTRODUCCIÓN 157
II. LA NORMATIVA EUROPEA Y SU INCIDENCIA EN LAS NORMAS DE ORIGEN INTERNO 159
1. El Derecho europeo de los tratados 159
2. Incidencia sobre las normas de origen interno 160
2.1. Constitución de sociedades 161
2.2. Reconocimiento de sociedades 162
2.3. Traslados del domicilio 165
III. EL DERECHO ESPAÑOL 166
1. Dimensión interna 166
2. Dimensión internacional 169
IV. CONCLUSIÓN: LA REFORMA PENDIENTE 171
Capítulo 4
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ÓRGANOS SOCIALES: DEFINICIÓN MÍNIMA ESTATUTARIA Y CONFIGURACIÓN MEDIANTE PACTOS EXTRASOCIETARIOS 173
M.ª Belén López Espada
I. INTRODUCCIÓN 173
II. LA DEFINICIÓN MÍNIMA ESTATUTARIA Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 175
1. La definición mínima estatutaria (artículos 23 LSC y 115 y 176 RRM) 175
2. La autonomía de la voluntad (artículo 28 LSC) 177
3. El límite de las leyes 178
4. El límite de los principios configuradores del tipo social 179
5. La cuestión del orden público (artículo 205.1 LSC) 181
III. PACTOS ESTATUTARIOS RELATIVOS A LOS ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD 182
1. Junta general 182
2. Órgano de administración 184
IV. PACTOS EXTRASOCIETARIOS 189
1. Concepto, tipos de pactos y eficacia 189
2. El caso particular del cumplimiento de un pacto parasocial configurándolo como prestación accesoria: RDGRN 26 de junio de 2018, RRDGSJyFP de 11 de octubre de 2024 y 29 noviembre de 2024 198
BIBLIOGRAFÍA 201
Capítulo 5
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, JUNTA GENERAL Y SOSTENIBILIDAD: DE LA LIBERTAD ESTATUTARIA AL INTERÉS SOCIAL AMPLIADO EN EL DERECHO DE SOCIEDADES CONTEMPORÁNEO 203
Santiago Martínez Garrido
I. INTRODUCCIÓN 204
1. Objeto y relevancia 204
2. Estado de la cuestión y problema de investigación 204
3. Tesis y aportación 205
4. Metodología y fuentes 205
5. Estructura del trabajo 206
II. MARCO CONCEPTUAL Y NORMATIVO DE LA AUTONOMÍA SOCIETARIA 206
1. Autonomía de la voluntad en Derecho privado y su proyección societaria (LSC artículo 28) 208
1.1. La autonomía como principio de Derecho privado 208
1.2. Proyección societaria: libertad de configuración estatutaria y autorregulación 208
1.3. Autonomía estatutaria y condiciones de ejercicio 209
1.4. Perspectiva funcional: la autonomía como técnica de organización 209
2. Límites: normas imperativas, interés social e interés de los socios; orden público económico 209
2.1. Normas imperativas 209
2.2. Interés de los socios: igualdad y tutela de minorías 210
2.3. Orden público económico 210
2.4. Articulación sistemática (conexión con la práctica de buen gobierno) 211
III. INTERÉS SOCIAL AMPLIADO Y SOSTENIBILIDAD 211
1. Evolución del interés social y sostenibilidad corporativa 212
2. Soft law y mejores prácticas (CNMV 2020: relación con inversores, información previa, participación) 215
IV. LA MODERNIZACIÓN DE LA JUNTA GENERAL: INFORMACIÓN, PARTICIPACIÓN Y TECNOLOGÍA 217
1. Voto informado, igualdad y trazabilidad (antes, durante y después de la Junta) 217
2. Juntas telemáticas/híbridas: requisitos de integridad, seguridad y accesibilidad 219
V. PERSPECTIVA COMPARADA 221
1. Estados Unidos (Delaware General Corporation Law y práctica de virtual-only meetings) 222
2. Reino Unido (Companies Act 2006 y énfasis en el disclosure previo) 223
3. Alemania (evolución hacia la virtualidad con garantías) 224
4. Propuestas de reforma para España (formato de Junta, estándares tecnológicos, transparencia previa) 225
VI. AUTONOMÍA, CUMPLIMIENTO Y ENFORCEMENT: LEGITIMIDAD Y RIESGO 226
1. La eficacia del sistema de cumplimiento como garantía del interés social y del orden público económico en la práctica decisoria de la Junta 227
2. Estándares comparados (DoJ 2024) y su utilidad heurística para el test de eficacia 229
3. Jurisprudencia española reciente: eficacia del cumplimiento y cultura de control (línea STS 298/2024) 230
VII. CONCLUSIONES 231
Capítulo 6
CONCEPCIONES POSITIVA Y NEGATIVA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN DERECHO SOCIETARIO: FUNCIÓN Y LÍMITES DEL CONTROL JUDICIAL EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES 235
Enrique Sanjuán y Muñoz
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: PROTECCIÓN DEL SOCIO V AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 236
II. CONTRACTUALISMO ABSOLUTO VS. JUSTICIA SUSTANCIAL 248
1. Modelo estadounidense (Delaware): caveat emptor 248
2. Modelo español (Tribunal Supremo) 265
III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO SOCIETARIO ESPAÑOL: CONFIGURACIÓN, LÍMITES Y FUNCIÓN ESTRUCTURAL 268
IV. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LÍMITES CONTRACTUALES EN LA JURISPRUDENCIA DE DELAWARE: EL CASO BOARDWALK PIPELINE PARTNERS 279
V. EL ROL DEL JUEZ EN AMBOS SISTEMAS 281
1. Distancia entre ambos ordenamientos 281
2. Diferencia estructural: contrato como institución vs. contrato como instrumento. La noción de la sociedad como institución intervenida 282
3. Diferencia filosófica: liberalismo contractual vs. garantismo institucional 286
4. Diferencia axiológica: eficiencia vs. justicia interna 288
VI. LA RUPTURA (O NO) DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN JUDICIAL MÍNIMA EN DERECHO SOCIETARIO 290
BIBLIOGRAFÍA 293
Capítulo 7
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO PODER NORMATIVO Y LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL EN LA GESTIÓN DE SOCIEDADES DE CAPITAL 297
Antonio Alonso-Bartol Bustos
I. INTRODUCCIÓN 297
II. LA IA DENTRO DE LA SOCIEDAD DE CAPITAL. ¿QUIÉN Y CÓMO REGULA LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES? 298
1. Los proveedores de sistemas de IA 300
2. El responsable del despliegue de sistemas de IA 302
III. DEBERES DE VIGILANCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN Y DEBER DE LEGALIDAD. REVISITANDO LAS FUNCIONES DE LOS ADMINISTRADORES 304
IV. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LOS ALGORITMOS Y SU IMPACTO EN EL DERECHO SOCIETARIO. LEGALIDAD Y EFICIENCIA EMPRESARIAL 308
1. Los proveedores de sistemas de IA como poderes privados 313
2. Máquinas y humanos administradores: misma función, distinta ejecución 315
3. Obligaciones del proveedor de sistemas de IA 317
V. CONCLUSIONES 318
BIBLIOGRAFÍA 318
Capítulo 8
LAS OLVIDADAS CLÁUSULAS DE DISOLUCIÓN ESTATUTARIA EN LAS SOCIEDADES CAPITALISTAS COMO EXPRESIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO DE SOCIEDADES 321
Sara Ugena Muñoz
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO 321
II. POSIBLE CREACIÓN EX NOVO DE CAUSAS ESTATUTARIAS DE DISOLUCIÓN 323
III. LICITUD: LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 329
IV. VALIDEZ Y OPERATIVIDAD 334
V. APLICACIÓN PRÁCTICA Y UTILIDAD PREVENTIVA 338
VI. REFLEXIONES FINALES 345
BIBLIOGRAFÍA 346
Capítulo 9
LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA COMO MANIFESTACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 349
David Nuño Calvo
I. INTRODUCCIÓN 349
II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO REGLA PRIMORDIAL DE LA ACTIVIDAD AUTORREGULADORA 350
III. LA AUTORREGULACIÓN COMO MÉTODO PARA ESTABLECER EL BUEN GOBIERNO COMO MODELO IDEAL DE CONDUCTA 355
1. El significado del vocablo autorregulación 355
2. La autorregulación y su elección como cuestión controvertida 358
3. La autorregulación como alternativa a la regulación legal 360
IV. EL PROCESO DE LA DESREGULACIÓN 362
1. La opción a la desregulación: la tesis contractualista 362
2. La corregulación y su relación con la autonomía de la voluntad 364
V. LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA COMO MANIFESTACIÓN DE LA LIBERTAD PSEUDO-NORMATIVA DE LAS SOCIEDADES 369
1. Notas esenciales 369
2. El soporte legislativo en el ámbito de aplicación de los Códigos de Conducta 370
VI. EL DEBATE DE LA CONTRAPOSICIÓN AUTORREGULACIÓN-LEGISLACIÓN EN EL ÁMBITO DE LOS CÓDIGOS DE CONDUCTA 371
1. La necesaria convivencia de los sistemas legal y contractual. Imponer vs. convencer 371
2. La importancia de la ley nacional como instrumento básico de fomento 372
2.1. Regulación legal y convencional 372
2.2. La regulación legal como impulso a la autorregulación. La reforma legislativa como complemento 374
2.3. Normas de Conducta: ventajas e inconvenientes. La reforma legal como alternativa 375
BIBLIOGRAFÍA 377
PARTE ESPECIAL
Sección III
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ESTATUTO DEL SOCIO
Capítulo 10
CLÁUSULAS ESTATUTARIAS DE VALORACIÓN DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES 383
Guillermo Alcover Garau
I. FIJACIÓN DEL TEMA Y PLAN A SEGUIR 383
II. VALOR RAZONABLE. CONCEPTO Y MÉTODOS PARA SU OBTENCIÓN 385
1. Concepto 385
2. Métodos para el cálculo del valor razonable 385
3. Comparación de los métodos 387
3.1. Comparación 387
3.2. Conclusión 388
III. UNA POSIBLE CLÁUSULA DE FIJACIÓN DEL VALOR RAZONABLE DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES 389
1. Alcance de la cláusula 389
2. El contenido de la cláusula 390
IV. LA FIJACIÓN DE UN VALOR INFERIOR AL VALOR RAZONABLE; EN CONCRETO, EL VALOR DEL PATRIMONIO NETO 391
1. La cláusula estatutaria que fija como valor el valor del patrimonio neto contable 391
2. La opinión doctrinal y sus implicaciones 392
3. La doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid 393
4. La doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública 394
Capítulo 11
EL ERROR SOBRE EL PRECIO CONTABLE DE LAS ACCIONES Y LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO 397
Blanca Bagó Oria
I. PLANTEAMIENTO 397
II. LA DOCTRINA DEL ERROR RELEVANTE EN LA COMPRAVENTA DE ACCIONES 399
1. El error causal 399
2. El error invalidante del consentimiento 401
III. ANALISIS GENERAL DEL CASO 405
1. El error sobre la formación del precio y su relevancia en la finalidad del contrato compraventa de acciones 406
2. El error como integración contractual. 411
3. La lesión económica y los vicios ocultos. 412
IV. LA COMPRAVENTA DE ACCIONES V. AMPLIACIÓN DE CAPITAL CON PRIMA DE EMISIÓN. CONSIDERACIONES MERCANTILES 416
V. SOLUCIÓN CONTRACTUAL O SOLUCIÓN JUDICIAL. LA ANTERACIÓN SOBREVENIDA DEL NEGOCIO. CONCLUSIONES 423
BIBLIOGRAFÍA 432
Capítulo 12
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA FIJACIÓN DEL TIPO DE CANJE EN LA FUSIÓN 435
Enrique Melchor Giménez
I. ASPECTOS PREVIOS 435
II. EL TIPO DE CANJE, SU RELEVANCIA Y EL DEBATE SOBRE SU NEGOCIACIÓN 436
1. El tipo de canje y su incidencia sobre los socios 436
1.1. Concepto 436
1.2. Incidencia sobre los derechos de los socios 437
1.3. Medidas tuitivas en favor de los socios 441
2. Teorías sobre la autonomía de la voluntad en la fijación del tipo de canje 444
III. LÍMITES LEGALES 446
1. Justificación 446
2. Valor razonable y continuidad en la participación 448
3. Efectividad de la aportación 450
IV. MARGEN DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: LA DETERMINACIÓN DEL VALOR RAZONABLE 454
BIBLIOGRAFÍA 459
Capítulo 13
LA «CLÁUSULA ESTATUTARIA DE SCRIP DIVIDENDS» EN EJERCICIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS ACCIONISTAS: ¿HABILITADORA O REGULADORA? 463
Susana Aragón Tardón
I. INTRODUCCIÓN 463
II. PRESENTACIÓN DE LAS OPERACIONES DE SCRIP DIVIDENDS 465
III. EL DERECHO DEL SOCIO A PARTICIPAR EN LAS GANANCIAS SOCIALES Y LAS OPERACIONES DE SCRIP DIVIDENDS 466
1. La configuración del derecho a participar en las ganancias sociales en la LSC 467
1.1. La necesidad de satisfacer el dividendo en metálico 470
1.2. La posibilidad de satisfacer el dividendo en bienes no pecuniarios 474
2. La regulación estatutaria del derecho a participar en las ganancias sociales 476
IV. LA «CLÁUSULA ESTATUTARIA DE SCRIP DIVIDENDS» 478
1. El modelo de «cláusula habilitadora» de Francia 478
1.1. Consideraciones generales 478
1.2. La falta de previsión de la cláusula estatutaria 480
1.3. Fundamento y contenido de la cláusula estatutaria 481
2. El modelo de «cláusula reguladora» de Reino Unido 482
2.1. Consideraciones generales 482
2.2. La falta de previsión de la cláusula estatutaria 485
2.3. Fundamento y contenido de la cláusula estatutaria 486
V. LA PROPUESTA DE RÉGIMEN MIXTO DE LAS OPERACIONES DE SCRIP DIVIDENDS EN ESPAÑA 489
VI. CONCLUSIONES 492
BIBLIOGRAFÍA 492
Capítulo 14
EL DERECHO A EXAMINAR LOS ANTECEDENTES CONTABLES EN LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA 497
Nicolás Augoustatos Zarco
I. PLANTEAMIENTO 497
II. BREVE ANÁLISIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO A EXAMINAR LOS ANTECEDENTES CONTABLES 498
III. LOS PRINCIPALES ELEMENTOS CONFIGURADORES DEL DERECHO A EXAMINAR LOS ANTECEDENTES CONTABLES 502
1. Previo 502
2. Carácter dispositivo 502
3. Derecho de minoría 508
4. Naturaleza de derecho de información 512
IV. EL EJERCICIO DEL DERECHO EXAMINAR LOS ANTECEDENTES CONTABLES 516
1. Plazo 516
2. Lugar 519
3. Legitimación activa 521
4. El experto contable 527
5. El elemento objetivo 529
BIBLIOGRAFÍA 531
Capítulo 15
LAS PARTICIPACIONES SOCIALES CON VOTO PLURAL 535
Ana Belén Campuzano
I. EL VOTO PLURAL DE LOS SOCIOS EN LA EVOLUCIÓN DE LA LEGISLACION DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 535
II. LAS PARTICIPACIONES SOCIALES CON VOTO PLURAL 547
1. La diversidad de derechos de las participaciones sociales 547
2. La creación de participaciones sociales con voto plural 557
BIBLIOGRAFÍA 562
Capítulo 16
MODALIDADES Y UTILIDADES DE UN DERECHO DE SEPARACIÓN ESTATUTARIO EN LA PREVENCIÓN Y SOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS DE SOCIOS 569
José María Rojí Buqueras
I. DERECHO DE SEPARACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL 569
1. El derecho de separación 570
2. Causas legales de separación 571
3. La introducción estatutaria de causas de separación 574
II. PROBLEMÁTICA DE LOS CONFLICTOS DE SOCIOS 576
1. Frecuencia y naturaleza de los conflictos de socios 576
2. Ausencia de soluciones eficientes 577
3. Votar con los pies 579
III. EL DERECHO DE SEPARACIÓN COMO PREVENCIÓN Y COMO SOLUCIÓN 580
1. El derecho de separación como respuesta a la dilución 582
2. El derecho de separación ante la integración en un grupo o ante una modificación estructural y otras situaciones análogas 585
3. El derecho de separación como remedio ante otras modificaciones del contrato de socios o de la situación de la sociedad 587
4. El derecho de separación como remedio en situaciones de incumplimiento de la sociedad o del socio de control 588
5. Derecho de separación por justa causa 590
6. El derecho de separación ad nutum: un caso particular, el bolsín 591
IV. ALGUNAS CUESTIONES PRÁCTICAS DE LOS DERECHOS DE SEPARACIÓN ESTATUTARIOS 592
1. Aspectos sustantivos de un derecho de separación estatutario 592
2. Cuestiones de procedimiento 593
3. Fijación de precio y autonomía de la voluntad 594
BIBLIOGRAFÍA 597
Capítulo 17
REFLEXIONES SOBRE LA CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DEL DERECHO DE SEPARACIÓN EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: ALCANCE Y LÍMITES DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD SOCIAL 599
Mati de los Ángeles Hernández Alfaro
I. INTRODUCCIÓN 599
II. RÉGIMEN LEGAL DE SEPARACIÓN DEL SOCIO 604
III. CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DEL DERECHO DE SEPARACIÓN 611
1. Alcance y límites de la autonomía social para la configuración estatutaria de causas de separación 615
2. La separación del socio por justos motivos 620
3. La separación ad nutum 622
IV. CONCLUSIONES 623
BIBLIOGRAFÍA 624
Capítulo 18
LA PRESTACIÓN ACCESORIA DE CUMPLIMIENTO DE LOS PACTOS PARASOCIALES 629
Eduardo Valpuesta Gastaminza
I. LOS PACTOS PARASOCIALES Y SU EFICACIA FRENTE A LA SOCIEDAD EN LA JURISPRUDENCIA 629
II. LA DOCTRINA REGISTRAL DE ADMISIÓN COMO PRESTACIÓN ACCESORIA DEL CUMPLIMIENTO DE UN PACTO PARASOCIAL 637
1. La doctrina registral sobre la prestación accesoria consistente en el cumplimiento de un pacto parasocial 637
2. Crítica a la doctrina registral relativa a la “determinación” de la prestación accesoria que remite a un pacto parasocial 643
III. PROBLEMAS QUE PLANTEA, Y NO RESUELVE, LA DOCTRINA REGISTRAL 646
1. La imprecisión del alcance objetivo de la doctrina registral: ¿todo tipo de pactos parasociales? 646
2. La eficacia societaria de los pactos parasociales cuando existe una prestación accesoria de cumplimiento de los mismos 648
3. Consecuencias del incumplimiento del pacto parasocial 656
BIBLIOGRAFÍA 659
Sección IV
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y TOMA DE DECISIONES
POR LA JUNTA GENERAL
Capítulo 19
LA AUTONOMÍA ESTATUTARIA FRENTE A LAS DIFERENTES REGLAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: UNANIMIDAD, MAYORÍA REFORZADA Y CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS 665
Nerea Iráculis Arregui
I. INTRODUCCIÓN: DISCUTIDO ALCANCE DE LA AUTONOMÍA ESTATUTARIA EN LA ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES 665
II. LA “UNANIMIDAD”, LA “MAYORÍA”, EL “CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS” Y SU PREVISIÓN EXTRAESTATUTARIA: EL RÉGIMEN SOCIETARIO NO LE AFECTA 670
1. Pactos estatutarios frente a pactos parasociales (omnilaterales) 670
2. La “unanimidad” como contenido del resultado de un pacto extraestatutario o pacto parasocial (omnilateral) 672
III. PREVISIÓN ESTATUTARIA DE REGLAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: SÍ “MAYORIA REFORZADA”, NO “UNANIMIDAD” 682
1. La regla de la “mayoría” es imperativa y, por ende, se impone la prohibición de la “unanimidad” 683
2. Sobre la previsión de la “exigencia de unanimidad” en la cláusula estatutaria 687
IV. PREVISIÓN ESTATUTARIA DE REGLAS DE ADOPCIÓN DE ACUERDOS SOCIALES: SÍ “UNANIMIDAD”, CUANDO ES LA VOLUNTAD DE TODOS LOS SOCIOS 690
BIBLIOGRAFÍA 698
Capítulo 20
CRÍTICA PONDERADA DE LA PROHIBICIÓN LEGAL DEL PACTO ESTATUTARIO DE UNANIMIDAD DEL ART. 200.1 IN FINE LSC 701
Luís Fernández del Pozo
I. INTRODUCCIÓN. PREMISAS METODOLOGICAS DE LA DISCUSION ACERCA DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN DERECHO DE SOCIEDADES 701
II. UN APUNTE SOBRE EL LABORIOSO PARTO DEL PRINCIPIO DE LA MAYORIA EN DERECHO PRIVADO HISTORICO 712
III. LA PROHIBICION LEGAL DEL PACTO ESTATUTARIO DE UNANIMIDAD PARA LA JUNTA EN DERECHO SOCIETARIO ESPAÑOL 715
IV. UNA PROHIBICION SINGULAR EN AMBITO DEL DERECHO SOCIETARIO COMPARADO 721
V. EL ÁMBITO MATERIAL DE APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DEL ART. 200.1 in fine LSC 728
VI. LA DISCUTIBLE PROHIBICION DE PACTAR LA UNANIMIDAD EN LOS PACTOS PARASOCIALES. UN APUNTE 744
VII. JUSTIFICACION (INSUFICIENTE) DE LA PROHIBICION LEGAL EN NUESTRA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA 749
VIII. LA APLICACIÓN DEL TEST DE PROPORCIONALIDAD 759
IX. CONCLUSION 772
ANEXO. LOS COSTES DE LA REGLA DE DECISIÓN 775
Capítulo 21
¿ESTÁ PROHIBIDA LA UNANIMIDAD? VÍAS ALTERNATIVAS PARA CONSEGUIRLA ¿DEBERÍA ESTAR PROHIBIDA? 783
Ubaldo Nieto Carol
I. CONSIDERACIONES PREVIAS 783
II. LA PROHIBICIÓN DE LA UNANIMIDAD EN LOS ACUERDOS SOCIALES 784
III. SUPUESTOS EN LOS QUE SE EXIGE UNANIMIDAD O EL CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS SOCIOS 793
IV. POSIBLES FORMAS DE ESTABLECER LA UNANIMIDAD 795
1. La exigencia del consentimiento de todos los socios 795
2. El establecimiento de una mayoría reforzada que en la práctica exija la unanimidad de los socios 799
3. La exigencia estatutaria del voto favorable de un determinado número de socios adicionalmente a la mayoría establecida 801
4. El pacto parasocial 802
5. Sociedad con una única participación en copropiedad 811
6. Sociedad personalista como socio único 814
V. CONCLUSIONES Y REFLEXIONES FINALES 815
BIBLIOGRAFÍA 825
Capítulo 22
LA GESTIÓN SOCIAL DESDE LA JUNTA GENERAL 827
Alfonso María Martínez Areso
I. INTRODUCCIÓN 827
II. EL TRATAMIENTO POR LA DOCTRINA DE LOS ARTÍCULOS 160 F) Y 161 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 829
1. La nueva regulación legal de las competencias de la junta de socios 829
2. Las operaciones sobre activos esenciales: su regulación legal 831
3. Activos esenciales: Concepto y criterios de determinación 834
III. INTERPRETACIÓN DE LA NORMA POR LA DIRECCIÓN DE SEGURIDAD JURÍDICA Y FE PÚBLICA Y POR LOS TRIBUNALES 835
1. La doctrina de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública 835
2. La aplicación por los tribunales del artículo 160 f) de la Ley de sociedades de capital 839
2.1. Consideraciones generales 839
2.2. Definición de las operaciones que implican a activos esenciales. Criterios cuantitativos y cualitativos 840
2.3. La presunción iuris tantum 841
2.4. Efectos de la infracción de la norma 844
IV. GRUPOS DE CASOS A LOS QUE AFECTA EL ARTÍCULO 160 f) LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 848
V. LOS LÍMITES A LAS FACULTADES DE LA JUNTA EN ESTA MATERIA 849
1. Actos de gravamen. Garantías 849
2. Sociedad en liquidación 851
3. Sociedad en concurso 852
VI. INSTRUCCIONES Y AUTORIZACIONES DE LA JUNTA DE SOCIOS 853
1. Resoluciones que examinan las instrucciones de la junta o el sometimiento del órgano de administraciones a autorizaciones de la misma 854
A) Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) 885/2024, de 30 de septiembre 854
B) Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida (Sección 2ª) 570/2019, de 4 de diciembre 855
C) Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) 507/2021, de 17 de diciembre 855
D) Sentencia del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Murcia, 34/2023, de 05 de mayo 855
E) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) 668/2023, de 1 de diciembre 855
F) Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª) 474/2024, de 19 de septiembre 856
G) Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 409/2023, de 8 de junio 856
2. Eficacia de los acuerdos adoptados al amparo del artículo 161 de la Ley de sociedades de capital 857
VII. A MODO DE CONCLUSIÓN 857
BIBLIOGRAFÍA 858
Capítulo 23
LA AUTONOMÍA DE LA JUNTA GENERAL A EXAMEN: ALCANCE Y LÍMITES DE LA FACULTAD PARA INTERVENIR EN LA GESTIÓN SOCIAL A AMPARO DEL ARTÍCULO 161 LSC 861
Martín González-Orús Charro
I. INTRODUCCIÓN 861
II. EL REPARTO COMPETENCIAL ENTRE LA JUNTA GENERAL Y EL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN 863
1. La gestión y representación como competencia exclusiva del órgano de administración 864
2. La junta general como órgano soberano 865
3. La quiebra del modelo rígido de distribución competencial: el artículo 161 LSC como “válvula de comunicación” y otros ejemplos 867
III. ANÁLISIS EXEGÉTICO DEL ARTÍCULO 161 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL 870
1. Naturaleza y alcance del precepto: el papel de la autonomía estatutaria 870
2. Los mecanismos de intervención de la junta general 872
2.1. La facultad de impartir instrucciones: concepto, naturaleza y alcance 872
2.2. La facultad de someter a autorización 874
2.3. Excursus: la intervención de la junta en asuntos de gestión por iniciativa del órgano de administración 874
3. El concepto impreciso de “determinados asuntos de gestión” 875
3.1. Interpretaciones doctrinales sobre el concepto de gestión 875
3.2. Sobre la necesidad de concretar la operación afectada y la improcedencia de incurrir en el generalismo 877
4. Límites a la facultad de intervención de la junta 878
4.1. Límite expreso: la protección de la seguridad del tráfico jurídico y los terceros de buena fe 878
4.2. Límite implícito: el interés social como límite fundamental 881
BIBLIOGRAFÍA 883
Capítulo 24
LA PREVISIÓN ESTATUTARIA COMO INSTRUMENTO MODULADOR DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN EL CAMBIO DE DOMICILIO SOCIAL INTRACOMUNITARIO O TRANSFORMACIÓN INTRAEUROPEA 887
Elena Leiñena Mendizábal
I. INTRODUCCIÓN 887
II. LA TRANSFORMACIÓN INTRAEUROPEA 891
1. La libertad de establecimiento como fundamento de la transformación intraeuropea 891
2. Cautelas de los Estados miembros a la movilidad transfronteriza ante el abuso y el fraude de ley 896
3. Cuestiones procedimentales de la transformación intraeuropea 900
III. LA PREVISIÓN ESTATUTARIA COMO INSTRUMENTO MODULADOR DE LA VOLUNTAD SOCIAL EN LA TRANSFORMACIÓN INTRAEUROPEA 905
1. El domicilio social como estipulación estatutaria y las mayorías exigibles para su modificación 905
2. Las mayorías estatutarias reforzadas exigibles para la transformación intraeuropea 908
3. Otras cautelas estatutarias de protección de la minoría social 912
IV. REFLEXIÓN FINAL 914
BIBLIOGRAFÍA 915
Capítulo 25
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD, ORDEN PÚBLICO SOCIETARIO Y PROTECCIÓN CAUTELAR 919
Carmen de Vivero de Porras
I. INTRODUCCIÓN 919
II. LA PROTECCIÓN CAUTELAR EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA 925
1. Naturaleza sustantiva de la medida 925
2. El control judicial preliminar de los acuerdos impugnados: análisis de los requisitos cautelares 931
2.1. Periculum in mora 931
2.2. Fumus boni iuris 937
2.3. Caución 943
III. LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA 944
IV. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO IMPUGNADO 948
V. EFECTOS Y CONSECUENCIAS DE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN LA IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS DE LA JUNTA CONTRARIOS AL ORDEN PÚBLICO 955
BIBLIOGRAFÍA 957
Sección V
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y ADMINISTRACIÓN
DE LA SOCIEDAD
Capítulo 26
LA DISPOSICIÓN DE CONSEJEROS INDEPENDIENTES, ¿UN CONDICIONANTE DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD SOCIAL? 963
Trinidad Vázquez Ruano
I. APUNTES PRELIMINARES 963
II. FORMALIDAD PROCEDIMENTAL EN EL NOMBRAMIENTO DE CONSEJEROS EXTERNOS INDEPENDIENTES 968
III. RESERVAS A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL PROCESO DE DESIGNACIÓN DEL CONSEJERO INDEPENDIENTE 973
IV. OBJECIONES AL CESE DE LOS CONSEJEROS EXTERNOS INDEPENDIENTES 976
V. CONCLUSIONES 981
BIBLIOGRAFÍA 983
Capítulo 27
EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN DEL ADMINISTRADOR Y LOS POSIBLES CONFLICTOS DE INTERÉS DERIVADOS 987
Andrea Meijomil González
I. INTRODUCCIÓN 987
II. LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES: PROBLEMAS ACTUALES 988
1. El deber de lealtad del administrador y su remuneración 988
2. Régimen jurídico de la remuneración de los administradores 992
3. La cuantía remuneratoria: fijación y limites 994
III. EL PROBLEMA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN Y EL CONFLICTO DE INTERÉS EN LA FIJACIÓN DE LA REMUNERACIÓN 998
IV. PROBLEMAS ACTUALES EN TORNO A LA REMUNERACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES. LAS ÚLTIMAS ORIENTACIONES JURISPRUDENCIALES 1002
BIBLIOGRAFÍA 1009
Capítulo 28
LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO DE SOCIEDADES. EL ALCANCE DEL DEBER DE DILIGENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL QUE SUSCRIBEN PACTOS DE SOCIOS 1011
José María Segovia de la Colina
I. INTRODUCCIÓN 1011
II. LOS LÍMITES A LA VALIDEZ DEL CONTENIDO OBLIGACIONAL DE LOS PACTOS DE SOCIOS 1013
III. LA EFICACIA DE LOS PACTOS DE SOCIOS Y SU OPONIBILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD. IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES CON BASE EN LA VULNERACIÓN DEL PACTO 1015
1. La oponibilidad de los pactos de socios frente a la sociedad. Impugnación de acuerdos sociales 1015
2. La sentencia del Tribunal Supremo núm. 300/2022, de 7 de abril. El origen del debate que aquí se plantea 1017
IV. EL DEBER DE LEGALIDAD COMO EXPRESIÓN DEL DEBER DE DILIGENCIA Y SU PAPEL EN LA SUSCRIPCIÓN DE UN PACTO DE SOCIOS 1019
1. Los principios básicos sobre los que se fundamenta el deber de diligencia 1019
2. El deber de legalidad 1021
2.1. El deber de legalidad como principio rector de nuestro ordenamiento jurídico 1021
2.2. El deber de legalidad como concreción del deber de diligencia 1021
3. El concepto “Ley” como límite a la actuación del órgano de administración 1025
V. LA DISYUNTIVA A LA QUE SE ENFRENTAN LOS ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN: ¿DEBEN RECHAZAR LA SUSCRIPCIÓN DE LOS PACTOS DE SOCIOS CUANDO CONTRADICEN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL? PLANTEAMIENTO DE CUESTIONES QUE PUEDEN SUSCITARSE 1027
BIBLIOGRAFÍA 1030
RESOLUCIONES JUDICIALES 1032
Capítulo 29
LA FISCALIZACIÓN DE LA GESTIÓN SOCIAL POR MEDIO DE LAS AUDITORÍAS “VOLUNTARIAS” DE CUENTAS ANUALES. PACTOS ESTATUTARIOS PARA MODIFICAR EL CRITERIO LEGAL SOBRE LA ASUNCIÓN DEL COSTE DEL INFORME 1035
Amador Navarro Morales
I. LA RELEVANCIA DE LA AUDITORÍA DE LAS CUENTAS ANUALES EN LA TUTELA DE LA POSICIÓN DEL SOCIO 1035
1. El control de la gestión social a través del derecho de información, especialmente en el marco de las juntas generales ordinarias 1035
2. La verificación contable, derecho distinto e independiente del de información 1039
II. CAUCES POR MEDIO DE LOS CUALES SE PUEDE PRETENDER UNA AUDITORÍA VOLUNTARIA 1041
1. La auditoría “voluntaria” como contraposición a la “obligatoria” 1041
2. Los dos cauces para solicitar una auditoría voluntaria 1042
3. Compatibilidad de ambos cauces (y diferencias entre uno y otro) 1043
3.1. Introducción 1043
3.2. Legitimación para promover los expedientes 1044
3.3. Objeto de ambos expedientes: tipos de sociedades cuyas cuentas se pueden auditar; ejercicios sociales susceptibles de verificación; y cuentas consolidadas 1048
3.4. Competencia para designar auditor. Algunas ventajas que ofrece el cauce registral 1049
3.5. Plazos para presentar la solicitud de designación de auditor 1050
3.6. Conclusión 1051
III. LAS PREVISIONES LEGALES RELATIVAS A LA ASUNCIÓN DEL COSTE DE LA AUDITORÍA VOLUNTARIA 1051
1. Introducción 1051
2. La sociedad es responsable de los costes de la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSC 1052
3. La obligación de soportar la retribución del auditor en función del resultado del informe de la auditoría del artículo 40 CCom 1053
IV. LA CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA DE QUIÉN DEBE SOPORTAR EL COSTE DE LA AUDITORÍA, EN VIRTUD DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LOS SOCIOS 1054
1. Consideraciones sobre la autonomía de la voluntad en el ámbito societario 1054
2. Pactos estatutarios para determinar que los costes de las auditorías voluntarias ex artículo 265.2 LSC se asumirán en función del resultado del informe 1057
2.1. Algunos motivos para considerar que este podría ser un supuesto de amplia aplicación 1057
2.2. La admisibilidad de dichos pactos estatutarios 1059
3. Pactos estatutarios para determinar que los costes de las auditorías voluntarias ex artículo 40 CCom serán siempre “a cargo de la sociedad” 1063
3.1. Algunos motivos para considerar que este podría ser un supuesto de escasa aplicación 1063
3.2. En todo caso, dichos pactos estatutarios serían admisibles 1063
BIBLIOGRAFÍA 1064
Capítulo 30
LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES Y LOS CANALES DE DENUNCIAS: POSIBILIDADES DE REGULACIÓN EN LOS ESTATUTOS Y EN LA NORMATIVA INTERNA 1067
Belén García Álvarez
I. INTRODUCCIÓN 1067
II. RÉGIMEN APLICABLE AL SISTEMA INTERNO DE INFORMACIÓN 1069
1. Entidades obligadas 1069
2. Características del Sistema Interno de Información 1071
3. Órgano responsable del Sistema Interno de Información 1073
III. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES EN RELACION CON EL CANAL DE DENUNCIAS 1076
1. Preliminar: La figura del informante 1076
2. Supuestos de responsabilidad civil de los administradores sociales en relación con el canal de denuncias 1079
3. Incidencia de la opción adoptada en relación con el Responsable del Sistema 1081
IV. SOBRE LAS POSIBILIDADES DE REGULACION INTERNA DEL CANAL DE DENUNCIAS 1082
1. Sobre posibles referencias al Sistema Interno de Información y su canal de denuncias en los estatutos sociales 1082
2. Sobre la política interna de gestión del Sistema Interno de Información y en particular del canal de denuncias 1084
V. CONCLUSIONES 1086
BIBLIOGRAFÍA 1088
Capítulo 31
HACIA UNA SOCIEDAD INTELIGENTE: AUTONOMÍA DE LOS SOCIOS Y RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LA ERA DE LA IA 1091
Fernando J. Ravelo Guillén
I. INTRODUCCIÓN: LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL COMO HORIZONTE INELUDIBLE DEL DERECHO DE SOCIEDADES MERCANTILES 1091
II. RETOS JURÍDICOS Y ÉTICOS EN LA IMPLEMENTACIÓN DE IA 1094
1. Sesgos en los sistemas de IA 1094
2. Necesidad de transparencia algorítmica 1098
3. Responsabilidad en la toma de decisiones automatizada 1100
3.1. El régimen clásico de responsabilidad de los administradores en el derecho español 1100
3.2. Implicaciones de la utilización de IA en la toma de decisiones empresariales 1102
A) Deber de diligencia y uso de IA 1102
B) Deber de lealtad y conflictos de interés 1104
3.3. El Reglamento europeo de IA y su impacto en la responsabilidad de los administradores 1104
A) Obligaciones aplicables a los sistemas de IA de alto riesgo 1106
B) Interacción entre el RIA y la LSC 1106
3.4. Propuestas para una regulación integrada 1107
A) Refuerzo del deber de diligencia tecnológica 1107
B) Adaptación de la discrecionalidad empresarial al uso de IA 1108
C) Integración del cumplimiento del RIA en programas de compliance 1109
D) Establecimiento de un régimen de responsabilidad compartida 1110
E) Creación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para IA 1110
III. LA IA Y SU ENCAJE EN EL DERECHO SOCIETARIO ESPAÑOL 1111
1. La IA como instrumento de apoyo en el órgano de administración 1111
2. Limitaciones legales para la IA como administrador 1114
3. Implicaciones en el régimen de responsabilidad 1115
IV. CONCLUSIONES 1117
BIBLIOGRAFÍA 1118
Sección VI
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD AL SERVICIO
DE DISTINTOS MODELOS SOCIETARIOS
Capítulo 32
LA STARTUP 1125
Víctor Manuel Garrido de Palma
I. INTRODUCCIÓN. ¿QUÉ CAPITALISMO QUEREMOS? 1125
II. LA REALIDAD EMPRESARIAL. EMPRENDIMIENTO. INNOVACIÓN 1127
III. EL ECOSISTEMA EMPRENDEDOR. ¿EUROPA, MUY ATRÁS. POR QUÉ? 1130
IV. QUÉ HAY DE LA STARTUP LEGALMENTE HABLANDO 1132
V. EL DESARROLLO DE LA STARTUP. FASES. VALORACIÓN. FINANCIACIÓN 1133
VI. EL SOCIO FUNDADOR DE LA STARTUP 1136
1. Lo peculiar de la Startup 1136
2. El Pacto de los Socios Fundadores (Co-Founder Agreement) 1136
VII. LOS SOCIOS INVERSORES 1139
1. Introducción 1139
2. Los pactos de organización 1140
3. Los pactos de relación. La Teoría General de los Sistemas 1143
3.1. La remuneración de los administradores 1145
A) La retribución de los administradores en su condición de tales 1145
B) Los administradores que realizan funciones ajenas a las que son propias del órgano de administración 1147
3.2. Pactos de protección ante rondas de financiación: la antidilución del socio 1149
3.3. Desvinculación de los pactos de socios: la desinversión (“exit”) 1150
A) “Quiero vender lo mío y a quien quiera” 1150
B) Restricciones a la transmisión de acciones o participaciones 1150
C) Los pactos de venta conjunta o de salida colectiva: la desinversión mediante la venta a un tercero 1152
D) La claúsula antibloqueo (deadlock provisions): la opción de venta o de compra forzosa ante situaciones de parálisis. La llamada cláusula de ruleta rusa 1153
E) El pacto que prevé la posible salida del fundador: su conducta. La buena y la mala salida 1153
F) La put option: La salida anticipada del inversor 1155
G) La cláusula de mejor fortuna 1155
H) Derecho preferente en la liquidación 1156
I) El exit. la venta a un tercero de la startup o su salida a Bolsa 1157
J) La salida liquidatoria. el fracaso de la startup. ¿qué dice el derecho concursal español? 1157
4. Los pactos de atribución a la startup por los socios 1158
VIII. LA EFICACIA DE LOS PACTOS DE SOCIOS. SU EFICIENCIA 1161
1. Los efectos obligatorios. La eficacia inter partes 1162
2. Lo parasocial y la personalidad jurídica. ¿Es posible la eficacia societaria? 1162
3. Frente a frente: gran parte de la doctrina versus TS 1163
4. La prestación accesoria y el cumplimiento del pacto de socios: los arts. 86 a 89 LSC 1164
IX. UN FINAL SIN FINAL 1165
BIBLIOGRAFÍA 1166
Capítulo 33
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DIGITALIZACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN SOCIAL: PROPUESTAS DESDE LA EMPRESA FAMILIAR 1167
Mª Teresa Otero Cobos
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES 1167
II. FOROS DIGITALES COMPLEMENTARIOS A LOS SOCIALES 1170
III. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PARA DOTAR DE MAYOR EFICIENCIA A LA JUNTA GENERAL 1174
1. Junta general permanente 1180
2. Junta universal exclusivamente telemática 1185
IV. CONCLUSIÓN 1191
BIBLIOGRAFÍA 1193
Capítulo 34
EL PROTOCOLO FAMILIAR Y EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL DERECHO DE SOCIEDADES 1197
María-Cruz Lascorz Collada
I. INTRODUCCIÓN 1197
II. EL PROTOCOLO FAMILIAR EN LAS SOCIEDADES FAMILIARES 1200
1. Concepto, características y naturaleza jurídica 1203
2. Contenido y alcance del protocolo familiar 1205
2.1. Cláusulas de carácter metajurídico no vinculantes 1207
2.2. Cláusulas contractuales vinculantes 1209
2.3. Cláusulas institucionales vinculantes 1212
III. EFICACIA DEL PROTOCOLO FAMILIAR 1212
1. Eficacia frente a la familia 1213
1.1. Efectos en materia sucesoria 1214
1.2. Efectos relativos a la determinación régimen económico matrimonial 1218
2. Eficacia frente a la sociedad 1220
3. ¿Ineficacia del protocolo familiar por desuso? 1226
IV. CONCLUSIONES 1227
BIBLIOGRAFÍA 1229
Capítulo 35
LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN EL ÁMBITO DEL PROTOCOLO FAMILIAR COMO PACTO PARASOCIAL ESPECIALIZADO 1231
Sofía Damas Almagro
I. INTRODUCCIÓN 1231
II. EL PROTOCOLO FAMILIAR COMO PACTO PARASOCIAL ESPECIALIZADO 1233
1. Pactos parasociales: alcance y efectos 1234
2. Protocolo familiar: cohesión y continuidad 1235
3. La relevancia de los pactos parasociales en el ámbito de la empresa familiar 1236
III. CONTENIDO HABITUAL DE UN PROTOCOLO FAMILIAR 1240
1. En el Plano Organizativo 1240
2. Pactos de naturaleza metajurudíca 1242
IV. DELIMITACIÓN Y ALCANCE DE LA AUTONOMÍA PRIVADA EN LA CONFIGURACIÓN SOCIETARIA: PACTOS PARASOCIALES VERSUS ESTATUTOS SOCIALES 1244
1. Cláusulas penales 1244
2. Valoración de las participaciones sociales 1244
3. Implicaciones de la publicidad y confidencialidad: estatutos registrados versus pactos privados 1245
4. Régimen de modificación y duración 1245
V. PROTOCOLO FAMILIAR Y ESTATUTOS SOCIALES: PRESTACIONES ACCESORIAS 1246
VI. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PROTOCOLO FAMILIAR 1248
VII. CONCLUSIONES 1250
BIBLIOGRAFÍA 1250
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO 1251
RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS 1251
Capítulo 36
TRATAMIENTO DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LAS SAD Y SUS LÍMITES 1253
Segismundo Torrecillas López
I. PLANTEAMIENTO 1253
II. LÍMITES A LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN DERECHO DE SOCIEDADES 1261
III. LOS PRINCIPIOS CONFIGURADORES COMO STOPPER DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 1262
IV. ENUNCIACION DE LOS PRINCIPIOS CONFIGURADORES DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL Y SU ENCAJE EN UNA ANÓNIMA ESPECIAL COMO ES LA SAD 1265
1. Principios configuradores de las sociedades anónimas deportivas 1266
1.1. Carácter mercantil y ánimo de lucro 1266
1.2. Estructura societaria y capital social 1270
1.3. El principio de contenido estatutario mínimo 1272
1.4. El principio de órganos necesarios 1272
1.5. El principio democrático o de mayoría 1273
1.6. El principio básico en toda sociedad mercantil —y por ende en las SAD— quien ostenta poder de decisión debe responder (aplicable a los administradores ex artículo 236 LSC) 1273
1.7. El principio de deber de fidelidad o lealtad entre los socios 1273
1.8. El principio de conservación de la empresa 1273
1.9. Objeto social deportivo 1274
1.10. Adaptación a la normativa mercantil y deportiva 1274
1.11. Interés público y control económico 1275
1.12. El control de la masa social 1276
V. CONCLUSIONES 1277
BIBLIOGRAFÍA 1278
Capítulo 37
ÁNIMO DE LUCRO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: LA PROGRESIVA DESAPARICIÓN DEL “NUMERUS CLAUSUS’ DE TIPOS SOCIETARIOS 1283
Carlos Alcolea Domingo
I. INTRODUCCIÓN 1283
II. EL ÁNIMO DE LUCRO, EL DERECHO SOCIETARIO Y LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 1285
1. El ánimo de lucro y el Derecho societario 1285
2. Su reinterpretación por el Prof. Girón 1287
3. El ánimo de lucro y el artículo 28 de Ley de Sociedades de Capital 1289
3.1. El ánimo de lucro encuentra anclaje en nuestra Constitución 1290
3.2. El ánimo de lucro tiene anclaje histórico en nuestro Derecho mercantil. No fue únicamente un elemento ajeno al sistema introducido durante la codificación de 1829 1291
3.3. El punto de vista del Derecho europeo 1294
III. EL CASO CONCRETO: LA RESOLUCIÓN DE 17 DE DICIEMBRE DE 2020 DE LA RGSJFP, DE LA SOCIEDAD SOLIDARIDAD Y TRABAJO VIRGEN DEL CAMINO 1297
1. El caso: la resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 17 de diciembre de 2020 1297
2. Sus consecuencias prácticas 1299
2.1. El principio mayoritario 1300
2.2. Transmisión de participaciones sociales 1302
2.3. La liquidación de las sociedades 1304
2.4. ¿Sociedades mercantiles atípicas? 1306
IV. CONCLUSIONES: ¿UN NUEVO TIPO SOCIETARIO? 1307
BIBLIOGRAFÍA 1308
Capítulo 38
LA INTRODUCCIÓN DE FINES NO LUCRATIVOS EN LOS ESTATUTOS DE SOCIEDADES DE CAPITAL: EL CASO DEL CAMBIO DE CONTROL DE BEN & JERRY’S 1313
Ana Afonso Bellod
I. INTRODUCCIÓN 1313
II. LA TRIPLE BOTTOM LINE DE BEN & JERRY’S Y EL CAMBIO DE CONTROL 1315
III. ¿SOCIEDADES DE CAPITAL CON VALORES?: LA ADOPCIÓN DE MISIONES SOCIALES FRENTE A LA INTRODUCCIÓN DE FINES SOCIALES NO LUCRATIVOS EN LOS ESTATUTOS 1317
1. Sociedades de capital y misiones sociales: modelo de gestión y cambios de control 1317
2. Fines no lucrativos y sociedades de capital. Especial atención a los fines sociales híbridos 1320
2.1. La adopción de fines no lucrativos por las sociedades de capital 1320
2.2. Las sociedades de capital con fines no lucrativos: discrecionalidad de los administradores y control 1325
IV. CONCLUSIÓN 1330
BIBLIOGRAFÍA 1332
Capítulo 39
NUEVOS MODELOS SOCIETARIOS AUTÓNOMOS BASADOS EN LA TECNOLOGÍA 1335
Eduardo Miranda Ribera
I. INTRODUCCIÓN 1335
II. ORGANIZACIÓN AUTÓNOMA DESCENTRALIZADA 1337
1. Antecedentes relevantes en el devenir de las OAD 1337
2. Principales características 1340
III. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS OAD 1345
1. Cuestiones previas 1345
2. Comunidad de bienes dinámica o sociedad irregular 1348
3. Régimen de responsabilidad 1350
IV. CONCLUSIONES 1352
BIBLIOGRAFÍA 1353
Sección VII
ARBITRAJE SOCIETARIO
Capítulo 40
CONSIDERACIONES PRÁCTICAS SOBRE EL ARBITRAJE ESTATUTARIO: VENTAJAS, LIMITACIONES Y DESAFÍOS 1359
Álvaro López de Argumedo Piñeiro
Pol Liñan Canela
I. INTRODUCCIÓN 1359
II. DILIGENCIAS PRELIMINARES PREVIAS AL ARBITRAJE ESTATUTARIO 1362
1. La interpretación rígida o formalista: las diligencias preliminares solo son posibles en preparación de un proceso de declaración civil 1363
2. La interpretación flexible o finalista: las diligencias preliminares pueden solicitarse en preparación de un arbitraje 1365
3. La exhibición documental en el procedimiento arbitral como alternativa a las diligencias preliminares 1366
4. El expediente de exhibición de libros 1367
III. MEDIDAS CAUTELARES: ¿DÓNDE SE DEBEN SOLICITAR PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE UN LAUDO EN UN ARBITRAJE ESTATUTARIO? ¿ANTE LA JURISDICCIÓN O ANTE LOS ÁRBITROS? 1369
1. Ventajas e inconvenientes del procedimiento de solicitud de medidas cautelares ante órganos jurisdiccionales 1370
2. Ventajas e inconvenientes del procedimiento de solicitud de medidas cautelares ante tribunales arbitrales 1372
IV. TERCEROS LEGITIMADOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES Y DUPLICIDAD DE PROCEDIMIENTOS ARBITRALES Y JUDICIALES 1373
V. PACTOS PARASOCIALES Y CONVENIOS ARBITRALES EXTRAESTATUTARIOS 1377
1. La norma general de inoponibilidad de los pactos parasociales 1377
2. La excepción de los pactos parasociales omnilaterales 1379
VI. ARBITRAJE ESTATUTARIO Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES 1382
1. La vinculación de los administradores a los convenios arbitrales estatutarios 1383
2. Las acciones de responsabilidad de administradores como materia de libre disposición 1385
VII. CONCLUSIONES 1386
BIBLIOGRAFÍA 1387
Capítulo 41
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DERECHO DE SOCIEDADES: EL ARBITRAJE COMO INSTRUMENTO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS 1393
Bruno W. Martín Baumeister
I. INTRODUCCIÓN 1393
II. EL ARBITRAJE COMO INSTRUMENTO PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIETARIOS 1397
III. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA CLÁUSULA ARBITRAL 1404
IV. LÍMITES OBJETIVOS DE LA CLÁUSULA ARBITRAL 1410
V. ARBITRAJE INSTITUCIONAL 1414
VI. CONCLUSIONES 1414
BIBLIOGRAFÍA 1418
Capítulo 42
EL CONVENIO ARBITRAL SOCIETARIO: PATOLOGÍAS 1423
Pilar Perales Viscasillas
I. INTRODUCCIÓN 1423
II. LOS CONVENIOS ARBITRALES ESTATUTARIOS Y SUS PATOLOGÍAS 1427
1. El convenio arbitral 1427
2. Las patologías 1428
2.1. Los convenios arbitrales cicateros, las cláusula estrechas o desactualizadas 1429
2.2. Los convenios arbitrales bicéfalos 1434
i) Sometimiento en un mismo convenio arbitral a la jurisdicción y al arbitraje 1434
ii) Sometimiento en un mismo convenio arbitral a un arbitraje ad hoc y a uno institucional 1436
iii) Sometimiento a arbitraje estatutario y arbitraje extraestatutario 1437
iv) Sometimiento a arbitraje estatutario y a tribunales en documento extraestatutario 1438
2.3. Los convenios arbitrales imposibles 1439
2.4. Los convenios arbitrales parciales 1440
i) Cognición plena versus limitada 1442
ii) La nulidad del convenio arbitral por infracción del principio de igualdad 1445
2.5. Los convenios arbitrales fantasmas 1456
2.6. Los convenios arbitrales pluripatológicos 1458
2.7. Superando las patologías: los convenios arbitrales modelo 1459
BIBLIOGRAFÍA 1461
Capítulo 43
EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN CONFLICTOS SOCIETARIOS: ANÁLISIS Y PERSPECTIVAS 1465
Francisco M. Serrano Osobliwa
I. INTRODUCCIÓN 1465
II. MARCO LEGAL DEL ARBITRAJE EN ESPAÑA 1466
III. IMPORTANCIA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CONTROVERSIAS SOCIETARIAS 1469
IV. PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES RELEVANTES EN RELACIÓN CON EL ARBITRAJE DE EQUIDAD EN LOS CONFLICTOS SOCIETARIOS 1471
1. El origen: la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1998 1471
2. Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2009 1472
3. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 9/2005, de 17 de enero 1473
4. Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 17/2021, de 15 de febrero 1475
5. Otros pronunciamientos relevantes de las Audiencias Provinciales 1476
5.1. Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa núm. 313/2008, de 4 de febrero 1477
5.2. Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra núm. 140/2001, de 4 de junio 1478
5.3. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 151/2010, de 28 de septiembre y núm. 197/2010, de 30 de septiembre 1479
V. TENSIÓN ENTRE EQUIDAD Y NORMAS IMPERATIVAS 1482
1. Materias de libre disposición y normas imperativas 1482
2. Otras opiniones doctrinales 1485
VI. ¿ES ADECUADA LA EQUIDAD EN ESTE TIPO DE CONFLICTOS? 1488
1. Esbozo del marco de aplicación 1488
2. Algunos ejemplos prácticos 1489
VII. CONTROL JUDICIAL DEL LAUDO ARBITRAL 1495
1. Acción de anulación 1496
2. Estándar de motivación en arbitraje de equidad 1497
VIII. CONCLUSIÓN 1499
ÍNDICE ANALÍTICO 1501
ÍNDICE DE AUTORES 1503