Tratado de responsabilidad patrimonial sanitaria "Estudio de la jurisprudencia y doctrina legal"

La responsabilidad patrimonial sanitaria es una materia que, pese a su enorme complejidad jurídica y relevancia social, hasta la fecha no ha sido recopilada en toda su extensión en una sola publicación. Aunque existen numerosos artículos, capítulos de libro y monografías, ninguno de ellos alcanza la profundidad de esta obra colectiva promovida por el Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas y la Corporación Académica de Ciencia y Derecho.
El tratado está escrito por catedráticos y profesores titulares, letrados del Consejo de Estado, abogados del Estado, presidentes, consejeros y letrados de consejos consultivos y comisiones jurídicas asesoras de Comunidades Autónomas, abogados y letrados de Gobierno de Comunidades Autónomas, letrados y técnicos de la Administración sanitaria y abogados en ejercicio, todos ellos especializados en responsabilidad patrimonial sanitaria.
La obra, además, presenta un enfoque original, al estar planteada como un diálogo entre la jurisprudencia y la doctrina legal con la finalidad de estudiar cuáles son las convergencias y divergencias entre estas dos fuentes del Derecho .

Índice

Abreviaturas 51
Presentación 57
Luis Moll Fernández-Fígares
Presidente del Consejo Superior de Letrados y Abogados de Comunidades Autónomas
Presentación 59
Pablo de la Cruz López
Presidente de la Corporación Académica de Ciencia y Derecho
Prólogo 61
María Teresa Fernández de la Vega Sanz
Consejera Permanente-Presidenta de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Lucas Blanque Rey
Letrado de la Sección 7ª del Consejo de Estado
Introducción 65
PARTE I
RESPONSABILIDAD POR ASISTENCIA SANITARIA Y SU EVOLUCIÓN DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Capítulo 1
La responsabilidad patrimonial de la administración: una visión panorámica
Juan María Martínez Otero
Profesor titular de Derecho Administrativo
Universidad de Valencia
I. INTRODUCCIÓN 85
II. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN 86
III. CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN NUESTRO ORDENAMIENTO 90
IV. REQUISITOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 93
1) Lesión resarcible 93
2) Imputación del daño 97
3) La relación de causalidad 107
V. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 109
VI. APUNTE SOBRE LA RESPONSABILIDAD POR ACTOS DEL LEGISLADOR, DEL PODER JUDICIAL, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y POR INAPLICACIÓN DEL DERECHO EUROPEO 112
1) La responsabilidad por actos del Legislador 112
2) La responsabilidad del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia 114
3) La responsabilidad por daños causados por el Tribunal Constitucional y por inaplicación del Derecho europeo 115
Capítulo 2
Origen y evolución de la responsabilidad patrimonial
Enrique Soler Santos
Letrado de la Comunidad de Madrid
Letrado de la Junta de Andalucía (exc.)
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha (exc.)
I. INTRODUCCIÓN 121
II. EL LARGO CAMINO HISTÓRICO DE LA LUCHA CONTRA LAS INMUNIDADES DEL PODER 124
1) Princeps legibus solutus est: un poder público irreprensible, irresistible e inapelable 124
2) Mais qu'est-ce donc enfin qu'une loi?: La Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1879 129
3) El disparate de llevar al Estado a los Tribunales: la doctrina del Fisco 131
4) Rule of law: la caída de la Administración en las mallas de la ley común 133
III. EL PRODIGIO DEL ARRÊT BLANCO Y EL NACIMIENTO DEL RÉGIME ADMINISTRATIF 137
IV. LA PROGRESIVA CONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEIL D'ÉTAT 139
1) El arrêt Pelletier: el concepto de culpa del servicio 140
2) El arrêt Terrier: responsabilidad administrativa y actos de los particulares 142
3) El arrêt Tomaso-Gréco: la responsabilidad del servicio de policía 142
4) El arrêt Anguet: responsabilidad administrativa directa por actos u omisiones de funcionarios 142
5) El arrêt Époux Lemonnier: acumulación de la responsabilidad administrativa y la responsabilidad civil de funcionarios o agentes 143
6) El arrêt Couitéas: responsabilidad administrativa por ruptura de la igualdad ante las cargas públicas 145
7) El arrêt La Fleurette: el surgimiento de la responsabilidad del Estado legislador 146
V. LA TARDÍA CONSAGRACIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO 147
1) La legislación anterior a 1954 148
2) El esquivo concepto de agente especial del artículo 1.903 del Código Civil 151
3) Los dictámenes del Consejo de Estado de los años cincuenta 152
4) La Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 y la evolución posterior 153
Capítulo 3
Evolución de la responsabilidad civil de los médicos y centros hospitalarios y patrimonial de la Administración Sanitaria
María Maldonado Araque
Letrada de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía
Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
I. INTRODUCCIÓN 164
II. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MÉDICOS Y CENTROS HOSPITALARIOS 166
1) Del médico de cabecera al centro hospitalario 167
2) Naturaleza de la responsabilidad del médico y centro hospitalario 169
A. Responsabilidad contractual 170
B. Responsabilidad extracontractual 170
C. Yuxtaposición de responsabilidades 171
a) Prescripción 173
b) Presunción de culpa 173
D. Títulos de imputación de responsabilidad 174
a) Culpa 174
b) Riesgo 174
3) Contenido de las obligaciones del médico 175
A. Obligación de medios 175
B. Obligación de resultado 177
a) Teoría precedente 178
b) Teoría actual 179
4) Responsabilidad de otros profesionales distintos al médico 182
A. Deficiencias asistenciales 182
B. Funcionamiento inadecuado del centro hospitalario 183
III. ETAPAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 184
1) Primera etapa: pro damnato 185
A. Agotamiento de la diligencia 187
a) Responsabilidad civil 188
b) Responsabilidad médico-sanitaria 189
B. Res ipsa loquitur 190
a) Responsabilidad civil 194
b) Responsabilidad médico-sanitaria 194
2) Segunda etapa: imputación objetiva 198
A. Responsabilidad civil 200
a) Causalidad física 200
b) Causalidad jurídica 201
c) Títulos de imputación 202
B. Responsabilidad médico-sanitaria 206
a) Mención especial a la prohibición de regreso 208
b) Prueba de los criterios de imputación objetiva 212
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL POR ACCIDENTES DE TRABAJO 213
1) Responsabilidad por culpa 213
A. Teorías objetivadoras 214
a) Dilatación de la noción de previsibilidad 214
b) Incumplimiento de la norma de protección 215
c) Insuficiencia del cumplimiento de la normativa de protección 215
d) Culpa in vigilando 216
e) Agotamiento de la diligencia 216
B. Inversión de la carga de la prueba 218
2) Responsabilidad objetiva 218
V. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 219
1) Responsabilidad objetiva 220
A. Límites de la responsabilidad objetiva 221
B. La doctrina de la lex artis 223
2) Infracción de la lex artis ad hoc 227
A. Clasificación 227
B. Características 228
a) Casuismo 228
b) Evolución 228
c) Criterio de responsabilidad 228
d) Extensión de la lex artis 229
C. Prueba 230
a) Carga de la prueba 230
b) Medios de prueba 231
D. Protocolos médicos 231
a) Valor probatorio 233
b) Libertad de método 233
c) Casuística 234
VI. EVOLUCIÓN DE LA ASISTENCIA SANITARIA PÚBLICA 237
1) Orígenes de la intervención administrativa en la asistencia sanitaria 237
A. Edad media y moderna 237
B. Edad contemporánea 239
a) Ley de beneficencia de 1822 240
b) Instrucción para el gobierno económico y político de las provincias de 1823 240
c) Ley de beneficencia de 1849 241
2) La asistencia sanitaria durante en los siglos XX y XXI 241
A. Primera mitad del siglo XX 241
a) Instrucción general de sanidad de 1904 242
b) Ley bases de sanidad nacional de 1944 243
B. Segunda mitad de siglo XX y siglo XXI 244
a) Implantación de la Seguridad Social 244
b) Sistema Nacional de Salud y Servicios Autonómicos de Salud 246
c) Nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud 252

PARTE II
SUJETOS Y OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA
Capítulo 4
El reclamante en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
Yolanda Hernández Villalón
Letrada del Tribunal Supremo
Letrada de la Comunidad de Madrid
Juan Albero Valdés
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana
I. INTRODUCCIÓN 262
II. CAPACIDAD 263
1) Personas con plena capacidad de obrar 267
2) Personas con capacidad de obrar restringida 267
3) Personas con discapacidad 268
4) Mención especial a las medidas de apoyo a las personas mayores de edad y menores con discapacidad 272
5) Herencias yacentes 273
6) Grupos de afectados 274
7) Valoración crítica 275
III. REPRESENTACIÓN 276
1) Representación voluntaria 277
2) Representación legal 278
3) Formas de acreditar la representación 282
4) Valoración crítica 285
IV. LEGITIMACIÓN 286
1) Legitimación activa 287
A. Legitimación originaria 287
a) El criterio de concentración de la protección resarcitoria 287
b) La legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios 291
B. Legitimación derivada 295
2) Pasiva 295
V. MENCIÓN ESPECIAL A LA TRANSMISIÓN MORTIS CAUSA DE LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 296
1) La legitimación activa mortis causa y la delimitación de la controversia 297
A. Legitimación originaria 298
a) Daños patrimoniales 298
b) Daños no patrimoniales 299
B. Legitimación derivada 300
a) Daños patrimoniales 301
b) Daños no patrimoniales 301
C. La doble legitimación por daños no patrimoniales 304
2) Sobre la argumentación en que se fundamenta la intransmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem 305
A. El carácter personalísimo del derecho al resarcimiento 306
B. La falta de ejercicio de la acción resarcitoria antes del fallecimiento 308
C. El sentido institucional de la responsabilidad patrimonial 310
3) Sobre la argumentación en que se fundamenta la transmisibilidad del derecho al resarcimiento por los daños no patrimoniales ante mortem 314
A. El carácter no personalísimo del derecho al resarcimiento 314
B. La falta de coherencia en la aceptación de la denominada tesis intermedia 318
C. La función resarcitoria y la negación de la tesis del enriquecimiento injusto 320
D. Necesidad de dotar de unidad y consistencia jurídica al ordenamiento jurídico 322
4) Valoración crítica 323
VI. POSTULACIÓN 324
1) Órganos unipersonales 324
2) Órganos colegiados 325
VII. EL ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA DE LOS PACIENTES 325
1) Paciente-reclamante 327
2) Terceros 328
A. Representante 328
B. Familiares o allegados 329
C. Padres 329
3) Personal sanitario 330
4) Compañías de seguros 332
Capítulo 5
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (I)
David Blanquer Criado
Letrado Mayor del Consejo de Estado
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Jaime I de Castellón
I. LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DEL RESULTADO LESIVO: LAS ADMINISTRACIONES CON COMPETENCIAS EN MATERIA DE SANIDAD 339
II. LA IMPUTACIÓN DEL DAÑO A UNA PERSONA JURÍDICA 344
1) La imputación del resultado lesivo a una persona jurídica; algo sobre las unidades administrativas (como los centros de atención primaria o los hospitales generales) 344
2) La organización administrativa como título de imputación; algo sobre la responsabilidad concurrente de varias Administraciones 346
3) Algo sobre la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios 350
4) Las personificaciones instrumentales creadas para prestar servicios sanitarios 356
5) El eventual error del reclamante al identificar a la Administración a la que imputa el resultado lesivo, y el cómputo del plazo para ejercer la acción indemnizatoria 360
6) Algunos casos peculiares de prestación del servicio sanitario por el sector privado 364
A. Los servicios sanitarios de las mutualidades patronales 364
C. Algo sobre los centros sanitarios privados concertados con MUFACE 371
D. Los hospitales privados concertados o en régimen de concesión administrativa 379
E. El servicio de transporte en ambulancia 384
III. LA RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES Y EMPLEADOS PÚBLICOS 386
1) La acción de regreso 386
2) El obligado ejercicio de la acción de regreso 390
3) La ausencia de acción pública; el perjudicado no tiene la condición de interesado en el procedimiento que se tramita para ejercer la acción de regreso; excepciones 392
Capítulo 6
La Administración Sanitaria y otras personas responsables (II)
Rosa María Vidal Monferrer
Abogado del Estado (exc.)
Socia Directora Derecho Público Broseta Abogados
I. INTRODUCCIÓN 395
II. RÉGIMEN DE DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ENTRE CONTRATISTAS Y LA ADMINISTRACIÓN 397
1) Alcance de aplicación 398
A. Contratistas 398
a) Contratos de servicios 399
b) Contratos de concesión de servicios 399
B. Supuestos asimilables 402
a) Mutualidades de funcionarios 402
b) Sociedades de economía mixta 403
c) Hospitales y clínicas concertadas 403
2) Régimen general 406
A. Introducción 407
B. Responsabilidad exclusiva, global (mancomunada o solidaria) y limitada 409
a) Cuestiones sustantivas 410
b) Cuestiones procesales 412
C. Procesos para exigir la responsabilidad 415
a) Ley de Enjuiciamiento civil 415
b) Ley de expropiación forzosa 416
c) Legislación de contratación pública 418
d) Ley Orgánica 9/2003, de 29 de diciembre 424
D. Naturaleza de la responsabilidad: ¿subjetiva u objetiva? 425
E. Requerimiento previo 427
a) Pronunciamiento del órgano de contratación 427
b) Informe del órgano de contratación 429
3) Regímenes particulares 433
A. Mutualidades de funcionarios 433
B. Sociedad de economía mixta 434
C. Hospitales y clínicas concertadas 434
a) Interpretación garantista 435
b) Interpretación literal 436
4) Mención especial a los daños causados a terceros durante la Covid-19 436
A. Antijuridicidad del daño 438
B. Efectividad del daño 439
C. Ausencia de fuerza mayor 439
D. Relación de causalidad 440
E. Estado de los conocimientos de la ciencia o la técnica 440
5) Responsabilidad patrimonial sanitaria de Derecho privado 440
A. Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado 441
B. Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas 442
C. Ley de régimen jurídico del sector público 444
III. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS ADJUDICATARIOS DE CONVENIOS SINGULARES, ACUERDOS DE ACCIÓN CONCERTADA Y DE LOS CONSORCIOS SANITARIOS 445
1) Ámbito de aplicación 445
A. Hospitales generales vinculados 445
B. Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas 448
C. Convenios de asociación con mutuas colaboradoras de la Seguridad Social 453
D. Consorcios sanitarios 454
2) Régimen general de responsabilidad 456
A. Hospitales generales vinculados con la Administración sanitaria 456
B. Hospitales y clínicas adjudicatarias de acciones concertadas 458
C. Mutuas colaboradoras de la Seguridad Social 459
a) Responsabilidad subsidiaria 460
b) Responsabilidad por servicios sanitarios y recuperadores 460
D. Consorcio sanitario 461
Capítulo 7
El contratista de la Administración Sanitaria
Luis Manent Alonso
Abogado de la Generalitat Valenciana
Letrado del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana (2019-2021)
I. INTRODUCCIÓN 465
II. EVOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA 468
1) Ley de expropiación forzosa de 1954 468
2) Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995 471
3) Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003 472
4) Ley de contratos del sector público de 2017 473
III. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD 474
1) Ámbito de aplicación 475
2) Aspectos sustantivos 477
A. Responsabilidad del contratista 479
B. Responsabilidad de la Administración 484
a) Orden de la Administración 484
b) Mención especial a las mutualidades de funcionarios 486
c) Vicios del proyecto 487
d) Falta de resolución o resolución de mero rechazo de la responsabilidad de la Administración 488
e) Culpa in vigilando de la Administración 490
3) Aspectos temporales 491
4) Aspectos procesales 492
A. Doctrina legal 495
a) Responsabilidad directa de la Administración 496
b) Responsabilidad directa del contratista 497
B. Jurisprudencia 499
a) Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 500
b) Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 501
C. Práctica administrativa 502
D. Valoración crítica 503
5) Derecho aplicable 505
A. Ley de expropiación forzosa de 1954 505
B. Ley sobre régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957 507
C. Ley de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común de 1992 507
D. Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 1995 509
E. Ley de régimen jurídico del sector público de 2015 510
IV. ITINERARIO PROCESAL 510
1) Incidente arbitral 511
2) Procedimiento ordinario o verbal 513
3) Reclamación de responsabilidad patrimonial 514
4) Recurso contencioso-administrativo 517
Capítulo 8
El aseguramiento de la responsabilidad patrimonial de la administración en el ámbito sanitario
Juan Antonio Carrillo Donaire
Consejero del Consejo Consultivo de Andalucía
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla
I. PECULIARIDADES DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL EN EL ÁMBITO DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 523
1) Justificación y habilitación legal del contrato de aseguramiento privado de la responsabilidad sanitaria: marco normativo aplicable 523
2) El contrato de seguro de responsabilidad sanitaria como contrato privado de servicios en el marco de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen jurídico, objeto, ámbito de cobertura y prescripciones 528
II. LA POSICIÓN DE LA ASEGURADORA EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD 535
1) El discutible papel de la compañía aseguradora en el procedimiento administrativo en el que se sustancia la reclamación patrimonial 535
2) Sobre la jurisdicción competente para conocer la reclamación cuando se demanda a la aseguradora y a la Administración y la pervivencia de la acción civil directa contra la aseguradora 537
3) Sobre el derecho aplicable para sustanciar el fondo del asunto: una cuestión teórica sin consecuencias prácticas 542
III. LA COBERTURA DEL ASEGURAMIENTO EN EL CASO DE LAS ENTIDADES Y CENTROS CONCERTADOS SANITARIOS 544
Capítulo 9
El daño y su valoración en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Sonia Ramos González
Profesora agregada de Derecho civil, Universitat Pompeu Fabra
Consejera de la Comissió Jurídica Assessora de Catalunya (2016-2022)
I. EL DAÑO 550
II. DAÑOS PERSONALES, PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO Y BAREMOS 551
1) Principio de reparación integral del daño 552
2) Los baremos de valoración de daños personales 555
III. EL SISTEMA DE VALORACIÓN DE LOS DAÑOS PERSONALES DERIVADOS DE LOS ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN 557
1) Ámbito de aplicación, principios básicos, estructura y perjudicados 560
2) Reglas comunes aplicables a los tres tipos de daños principales 562
A. Momento de determinación de las cuantías indemnizatorias y de actualización de las cuantías 562
B. Indemnización mediante renta vitalicia 564
C. Regulación de los supuestos de muerte después de una secuela o incapacidad temporal causada en un accidente de circulación si la indemnización todavía no ha sido fijada 564
D. Indemnización superior a los valores previstos por el sistema 565
3) Indemnización por causa de muerte 565
A. Perjuicios personales 566
a) Perjuicio básico (tabla 1.A) 567
b) Perjuicio personal particular (tabla 1.B) 568
B. Perjuicios patrimoniales (tabla 1.C) 568
a) Perjuicio básico y otros gastos específicos 568
b) Lucro cesante 569
C. Ejemplo de indemnización por causa de muerte 571
a) Perjuicio personal básico 571
b) Perjuicio patrimonial: lucro cesante 572
4) Indemnización por lesiones temporales (tabla 3) 575
A. Perjuicios personales 576
a) Perjuicio básico 576
b) Perjuicio particular 576
B. Perjuicios patrimoniales 577
a) Gastos de asistencia sanitaria y otros específicos 577
b) Lucro cesante 578
5) Indemnización por secuelas 578
A. Perjuicios personales 578
a) Perjuicio básico (tabla 2.A) 578
b) Perjuicio personal particular (tabla 2.B) 580
B. Perjuicios patrimoniales (Tabla 2.C) 582
a) Daño emergente 582
b) Lucro cesante 583
6) Ejemplo de indemnización por lesiones temporales y secuelas 584
a) Perjuicio personal básico por secuelas funcionales y estéticas 585
b) Perjuicio personal particular por secuelas (tabla 2.B) 587
c) Perjuicio patrimonial de las secuelas: prótesis y ayuda de tercera persona 588
d) Perjuicio personal particular por lesiones temporales 590
IV. APLICACIÓN ORIENTATIVA DE BAREMOS DE ACCIDENTE DE CIRCULACIÓN. CONSECUENCIAS 592
1) Baremos no vinculantes: fijación a tanto alzado del importe de la indemnización 592
2) Aplicación no analógica 597
3) Discrecionalidad para adaptar la aplicación de los baremos a las circunstancias del caso. En particular, para alterar el ámbito de aplicación temporal de las normas que regulan el baremo de tráfico 599
A. La posición de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 603
B. La posición de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 605
V. MOMENTO RELEVANTE PARA DETERMINAR Y ACTUALIZAR EL IMPORTE INDEMNIZATORIO 609
1) El artículo 34.3 de la Ley de régimen jurídico del sector público y su relación con las reglas del sistema de baremos de accidentes circulación 609
A. Reglas de los baremos de accidentes de circulación 610
B. Reglas de la Ley de régimen jurídico del sector público 611
a) Cuantificación del daño 611
b) Actualización de la indemnización 612
2) Disparidad de criterios seguidos por los tribunales y los consejos consultivos y comisiones asesoras 613
VI. VALORACIÓN DEL ESTADO PREVIO DE LA VÍCTIMA COMO FACTOR DE REDUCCIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN 618
1) Predisposición dañosa que en el momento del accidente no ha causado perjuicios a la víctima 621
2) Predisposición dañosa que ya ha causado daños previos a la víctima o que los habría causado en un futuro 623
VII. CONCLUSIONES 624
Capítulo 10
Los daños morales en la responsabilidad patrimonial sanitaria
Isabel Hurtado Díaz-Guerra
Doctora en Derecho
Técnico (Titulado Superior) en el Servicio Madrileño de Salud
Profesora asociada de Derecho Administrativo de la Universidad Autónoma de Madrid
I. LA RELEVANCIA DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA 630
II. LA DELIMITACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU ENCAJE EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL 632
1) Su difícil conceptualización 632
2) ¿Cuál es el daño moral jurídicamente relevante? 636
A. El riesgo general de la vida como criterio negativo de imputación 637
B. La distinción entre daño moral y daño psicológico 639
C. La distinción entre daño y dolor 640
3) El requisito de certeza en el daño moral y los problemas de prueba 641
A. Las distintas teorías 641
a) El daño moral no necesita probarse 642
b) El daño moral debe probarse 643
c) El daño moral debe probarse, si bien en determinados casos puede presumirse 644
B. Los presupuestos de idoneidad y apreciación para la prueba 644
C. Las presunciones y el daño moral 645
a) Daños susceptibles de ser presumidos 648
b) Daños cuya existencia debe probarse 650
III. ALGUNOS PROBLEMAS DE LEGITIMACIÓN PARA LA RECLAMACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES. LA LEGITIMACIÓN COMO ELEMENTO CONDICIONANTE DEL CONTENIDO DEL DAÑO MORAL 651
1) La legitimación originaria (por derecho propio) directa e indirecta 652
A. Legitimación indirecta por daños derivados de lesiones físicas 653
a) Daños de afección 653
b) Impacto emocional 655
c) Pérdida de la facultad de concebir de la pareja 656
d) Prejudice sexual y wrongful life 656
B. Legitimación indirecta por daños derivados del fallecimiento: la necesaria delimitación de la condición del perjudicado 657
C. La repercusión de la tabla de perjudicados del baremo de accidentes de tráfico en la determinación de la legitimación por daño moral 660
2) Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa 662
A. Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al fallecido? 663
B. Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales 664
a) Tesis negacionista 666
b) Tesis favorable a la transmisibilidad 668
B. La doble legitimación en el daño moral 670
3) Legitimación de los colegios profesionales para el ejercicio de acciones colectivas 671
IV. UNA PROPUESTA DE CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ASISTENCIA SANITARIA. PRINCIPAL CASUÍSTICA 673
1) Daños morales derivados de lesión física 676
A. Daños directos 676
a) Pretium doloris: el dolor físico y moral 676
b) El perjuicio estético 681
B. Daños indirectos 683
a) El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis 683
b) Daño moral de rebote por lesión física de un familiar o persona allegada 684
2) Daños morales autónomos 686
A. El daño moral derivado de la falta de información o consentimiento informado 686
B. La pérdida de oportunidad como daño moral 690
C. La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo 691
a) Falsos positivos o falsos negativos 694
b) Retraso diagnóstico o asistencial 696
c) Extravío o descoordinación en las pruebas diagnósticas 697
d) Angustia debida a reintervenciones quirúrgicas o por la suspensión de una intervención programada 698
e) Privación o demora en la determinación del tratamiento o asistencia; la asistencia sanitaria y las listas de espera 699
f) Discriminación en el orden de atención o dispensación de medicamentos 701
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