El Principio de Transparencia Integral en la Contratación del Sector Público

RESUMEN

Es evidente que, en los últimos tiempos, la contratación pública ha sido un campo abonado a la corrupción. Las últimas reformas a nivel comunitario del modelo de compra pública han intentado aunar, frente a ello, integridad y estrategia. Con su transposición nal a través de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, a la que esta obra se adapta íntegramente, se intenta dar una respuesta, sobre todo preventiva, desde la entronización del principio de transparencia integral. Ya no es un mero principio formal o instrumental, vinculado a la mera idea de publicidad, sino un auténtico mandato o directriz de optimización, como bien jurídico propio, para todos los órganos de contratación, desde la íntima imbricación entre conocimiento, libre e informada concurrencia y eciencia de las decisiones públicas de aprovisionamiento. Este libro analiza, pormenorizada y críticamente, la regulación actual del principio de transparencia en las distintas fases del procedimiento de contratación pública, desde la propia premisa estructural de partida de la interconexión entre el grupo normativo actual sobre transparencia y buen gobierno y la nueva legislación básica sobre contratos del sector público de nuestro país. Puede resultar por ello útil y provechoso, desde la combinación entre la novedad legislativa y el tratamiento aplicativo previo de las previsiones anteriores, tanto para los operadores jurídicos como para cualesquiera interesados en el entendimiento ?y asimilación- de un principio ya central e ineludible en el estudio y en la práctica diaria habitual de la contratación pública.

ÍNDICE

Principales abreviaturas utilizadas15
Capítulo I
Introducción: premisas de partida, encuadramiento
del objeto de estudio y objetivos
Capítulo II
La transparencia como principio nuclear
del estado social y democrático de derecho
1.CONFIGURACIÓN JURÍDICO-CONSTITUCIONAL ACTUAL: ¿PRINCIPIO, DEBER O DERECHO?31
2.MANIFESTACIONES Y CARACTERÍSTICAS: LA TRANSPARENCIA COMO PRINCIPIO MEDIAL DE GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA ADMINISTRACIÓN49
3.LA TRANSPARENCIA EN EL ESTADO SOCIAL: LA TRANSPARENCIA COMO REALIZACIÓN SOCIAL DEL CIUDADANO EN LIBERTAD59
Capítulo III
Aproximación al nuevo derecho público de la transparencia
1.GRUPO NORMATIVO: LA INTEGRACIÓN ENTRE LAS DETERMINACIONES GENERALES Y ESPECIALES SOBRE EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA67
2.DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS78
3.FUNCIONALIDAD Y ALCANCE DEL PRINCIPIO GENERAL DE TRANSPARENCIA EN LA ORGANIZACIÓN Y ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS84
3.1.Transparencia, publicidad y acceso a la información87
3.1.1.Acceso a la información y publicidad pasiva87
3.1.2.Publicidad activa89
3.1.3.La transparencia como condición de mejora de la calidad y eficacia de los servicios públicos92
3.1.4.Transparencia y simplificación documental94
3.2.Transparencia y participación96
3.2.1.Transparencia y nuevas tecnologías de la información y la comunicación: de la información al conocimiento96
3.2.2.Transparencia y pluralismo100
A.Descentralización administrativa y transparencia100
B.La transparencia como principio transversal del ordenamiento jurídico102
3.3.Transparencia y control103
3.3.1.El matizado alcance de las previsiones de control en la LT y la inexistencia de un régimen sancionador completo en materia de transparencia administrativa103
3.3.2.Responsabilidad y rendición de cuentas109
3.3.3.Transparencia y responsabilidad públicas: la reutilización de la información y el control de los datos de origen público111
3.3.4.Transparencia y sostenibilidad presupuestaria en el ámbito público114
Capítulo IV
Manifestaciones del principio general de transparencia
en la preparación y adjudicación de los contratos públicos
1.PREMISA DE PARTIDA: LA TRANSPARENCIA INTEGRAL COMO INSTRUMENTO DE LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA117
1.1.Aproximación al fenómeno de la corrupción en materia de compras públicas117
1.2.La positivización de la lucha contra la corrupción en el nuevo marco normativo sobre contratación pública126
1.2.1.La transparencia integral como instrumento nuclear básico para la prevención de las prácticas de corrupción126
1.2.2.Garantías de legalidad e integridad en las nuevas Directivas sobre contratación pública130
1.2.3.Transparencia vs. corrupción en el Derecho interno 143
2.CARACTERIZACIÓN DEL PRINCIPIO GENERAL DE TRANSPARENCIA EN EL ÁMBITO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA147
2.1.La progresiva decantación pretoriana del principio de transparencia147
2.2.Hacia una concepción material, integrada y plurifuncional del principio de transparencia155
3.LA DIMENSIÓN SUBJETIVA DEL DEBER DE TRANSPARENCIA158
3.1.Los tres círculos concéntricos de sujetos obligados en la LCSP158
3.2.Ámbito subjetivo de aplicación de la LT164
3.3.Síntesis: alcance subjetivo actual de las obligaciones de transparencia integrada de los contratos públicos167
4.EL OBJETO DEL DEBER DE TRANSPARENCIA: LA INFORMACIÓN EN MATERIA DE CONTRATOS QUE DEBE HACERSE PÚBLICA176
4.1.Alcance material de la obligación de publicidad activa de todos los contratos celebrados por los entes del sector público: las nuevas previsiones de difusión pública del art. 63 LCSP176
4.2.Requisitos de la información197
5.PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA202
5.1.Control de las prohibiciones para contratar y motivación de la exclusión de licitadores202
5.2.Publicidad y transparencia del expediente de contratación y de los pliegos de condiciones205
5.2.1.Necesidad del contrato y control de adecuación: la información como prevención de actuaciones fraudulentas205
5.2.2.Publicidad de los pliegos216
5.3.Publicidad de los procedimientos de adjudicación223
5.3.1.Trascendencia de la publicidad de los contratos y fórmulas previstas223
5.3.2.Los anuncios potestativos de información previa226
5.3.3.Publicidad de los anuncios de los contratos228
5.3.4.Publicidad de las adjudicaciones de los contratos235
5.3.5.Requisitos y soportes de la información: Portal de la Transparencia y perfil de contratante243
A.El Portal de la Transparencia243
B.Régimen del perfil de contratante de los órganos de contratación245
5.3.6.Constancia formal de los contratos adjudicados257
5.4.Participación de los licitadores en el procedimiento de adjudicación y control de la actuación preparatoria de los órganos de contratación260
6.TRANSPARENCIA EN LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS261
6.1.Contratos celebrados por Administraciones Públicas261
6.1.1.Elección del procedimiento262
6.1.2.Adjudicación de los contratos menores268
6.1.3.Objetividad y transparencia de los criterios de valoración para la selección de la oferta económicamente más ventajosa271
6.1.4.Motivación y transparencia de la decisión final de adjudicación295
6.1.5.Formalización y registro de los contratos adjudicados312
6.2.Contratos celebrados por poderes adjudicadores no Administración Pública318
6.3.Contratos celebrados por otros entes u organismos del sector público323
Capítulo V
Manifestaciones del principio general
de transparencia en la fase de ejecución de los contratos públicos
1.LA CRECIENTE ATENCIÓN DEL LEGISLADOR COMUNITARIO E INTERNO POR LA EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS325
2.EL CARÁCTER IMPERATIVO DE LOS CONTRATOS Y SU POSIBLE EXCEPCIÓN A TRAVÉS DEL EJERCICIO DE LAS PRERROGATIVAS PÚBLICAS: EN ESPECIAL, EL CONTROL Y TRANSPARENCIA DE LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES329
2.1.Ajustamiento de la ejecución del contrato a sus cláusulas329
2.2.Participación, publicidad y transparencia del ejercicio de las prerrogativas públicas en fase de ejecución del contrato330
2.3.Alcance actual del ius modificandi y obligaciones de transparencia334
3.RACIONALIZACIÓN DE LAS POSIBILIDADES DE SUBCONTRATACIÓN355
4.PUBLICIDAD DE OTRAS EVENTUALES ALTERACIONES EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO361
Capítulo VI
La tutela de la transparencia
1.PRESUPUESTO PREVIO DE PARTIDA: HACIA UNA INTERPRETACIÓN SISTÉMICA DE LA TRANSPARENCIA COMO BIEN JURÍDICO367
2.TUTELA PREVENTIVA370
3.TUTELA REACTIVA371
3.1.A través del sistema de recursos contractuales o de la tutela administrativa o jurisdiccional ordinaria371
3.2.A través de los sistemas de reclamación sustitutivos de los recursos administrativos ordinarios391
3.2.1.Las vías alternativas a los recursos y la protección especializada de las obligaciones de transparencia391
3.2.2.El riesgo de difuminación de las ventajas de la reclamación sustitutiva en normas especiales menos exigentes395
4.CONTROL Y DESINCENTIVACIÓN DE LA CORRUPCIÓN A TRAVÉS DE MODELOS O FÓRMULAS DE SUPERVISIÓN ORGÁNICA ESPECIALIZADA: EL NUEVO ESQUEMA ORGÁNICO DE GOBERNANZA DE LA LCSP398
5.TUTELA REPRESIVA411
5.1.La ambigüedad interpretativa del régimen sancionador en materia de transparencia411
5.1.1.Presupuestos sistemáticos: la proyección de los principios de buen gobierno en materia de transparencia411
5.1.2.Régimen de infracciones y sanciones415
A.Infracciones en materia de conflicto de intereses y en materia de gestión económico-presupuestaria415
B.Infracciones disciplinarias420
C.Sanciones aplicables423
D.Breve referencia a los órganos competentes424
6.RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN425
Bibliografía429