Coronavirus y Derecho en estado de alarma

La presente obra, surgida de la iniciativa del profesor Guillermo Cerdeira (Catedrático de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla) y que la editorial Reus se complace en publicar, pretende dar respuesta a algunas de las dudas originadas por el estado de alarma durante estos largos meses de pandemia ocasionada por la COVID-19, y lo hace de la mano de un nutrido grupo de profesores de la referida Facultad, con su decano al frente, que han colaborado en esta obra escribiendo trabajos de la más diversa índole siempre relacionados con la vertiente jurídica del coronavirus, trabajos a los que se añaden los elaborados por personas expertas en Derecho y vinculadas, de un modo u otro, a dicha Facultad. . A tal fin, el contenido de la obra se divide en cuatro capítulos: Entre la autoridad y la prudencia: el derecho como arte y técnica en estado de alarma (capítulo 1), donde se medita sobre el Derecho excepcional, se tratan los estados de alarma, de excepción y de sitio, se realiza un acercamiento a la Organización Mundial de la Salud y se termina reflexionando sobre las normas singulares y la interpretación auténtica en situaciones excepcionales; Entre la libertad individual y el interés general: los derechos fundamentales, ¿en estado de alarma? (capítulo 2), donde se aborda la posible restricción de los derechos fundamentales en estado de alarma, la asistencia religiosa en centros públicos y lugares de culto, los derechos humanos, los derechos de los menores, la tercera edad, las implicaciones laborales que esta situación excepcional lleva consigo, la propiedad de la vacuna e incluso se afronta una visión del Derecho penal en tiempos de pandemia; La autonomía de la voluntad siempre en estado de crisis (capítulo 3), donde se estudia el acuerdo extrajudicial de pagos, la manida cláusula rebus sic stantibus, la disminución del riesgo en el contrato de seguro o la posibilidad de testar en tiempos de pandemia o acudir a pactos prematrimoniales como un mecanismo de justicia preventiva; Administración, función pública y justicia en puro estado crítico: ¿remiendos de urgencia o reforma estructural? (capítulo 4), en el que se aborda la minería como actividad imprescindible, el plan de choque del CGPJ para la reactivación de la Administración de Justicia, la mediación online o el arbitraje, concluyendo la obra con una referencia a las medidas fiscales en estos tiempos de crisis. . Una obra, en definitiva, imprescindible para, de la mano de expertos en la materia, dar jurídicamente respuesta a muchos de los interrogantes que se han originado tras la llegada a nuestras vidas de un Derecho en estado de alarma provocado por la COVID-19.

ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO: ENTRE LA AUTORIDAD Y LA PRUDENCIA: EL DERECHO COMO ARTE Y TÉCNICA EN ESTADO DE ALARMA



CONTRA TENOREM RATIONIS IURIS: UNA MEDITACIÓN SOBRE EL DERECHO EXCEPCIONAL, por Ángel M. López y López

I. Propósito del trabajo y una primera (y ambigua) aproximación

II. Pobreza de resultados de un mero análisis lógico abstracto a través del mecanismo regla-excepción. El Derecho vive en lo concreto. Norma positiva e Historia. Indistinción lógica y distinción histórica de las normas excepcionales y de las normas especiales. Primera manifestación de la aporía subyacente en el concepto de Derecho excepcional

III. Un intento sistematizador que ilumina, y al tiempo muestra los límites para la determinación del concepto de Derecho excepcional desde el punto de vista lógico: la exposición de D. Federico de Castro

IV. A vueltas con la prohibición de la analogía. La corriente prevención frente a la tautología que supondría considerar la prohibición como una nota distintiva y la consiguiente necesidad previa de identificar el Derecho excepcional. La cuestión de la analogía en el seno de la aplicación del propio Derecho excepcional

V. El modelo de la tradición romanística. Dos diversas caras del Derecho excepcional, el ius singulare frente al iustitium, el tumultus y el senatus consultum ultimum. Diversidad de contenidos y de origen en las fuentes. Dos preocupaciones distintas: la aplicación analógica en el ius singulare y las garantías del cives en el senatus consultum ultimum. Ilustraciones para el Derecho de hoy

VI. Estado de excepción, Derecho excepcional, y Estado constitucional. Imposibilidad de un Derecho excepcional en términos absolutos en el Estado constitucional

VII. Ius singulare y Derecho excepcional

VIII. Historicidad de la ratio iuris. Excepcional hoy, normal mañana: el ejemplo del trayecto histórico de la legislación de guerra. La atemorizada voz de Vassalli

IX. Conclusión que no concluye



LOS ESTADOS DE ALARMA, DE EXCEPCIÓN Y DE SITIO, por Fernando Álvarez-Ossorio Micheo

I. Constitución, tiempo y crisis

II. Principios comunes a los estados de excepción: proporcionalidad, plazo y responsabilidad

III. Los poderes del estado incólumes ante la declaración de la excepción. El gobierno dirige la Administración Militar

IV. Crisis? What crisis? Los presupuestos de hecho de los estados de alarma, de excepción y de sitio

V. El Congreso de los diputados como dueño último de la excepción. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio y su fuerza de ley

VI. La constitución que se suspende: númerus clausus, régimen jurídico y garantías en la suspensión de derecho



SITUACIONES EXCEPCIONALES, NORMAS SINGULARES E INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA, por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla

I. Ocasión particular y propósito general del presente estudio, más allá del COVID-19

II. Razón de ser de la interpretación normativa auténtica: del autoritarismo a su normalidad; y su imperiosa necesidad ante situaciones excepcionales: la interpretación contenida en la propia norma o en otra posterior.

III. Legitimación para dictar normas interpretativas posteriores a la interpretada: su procedencia de cualquier autoridad con potestas normandi, propia o delegada por la misma norma interpretada, cualquiera que sea el rango de la norma interpretativa

IV. Valor y eficacia de la interpretación auténtica normativa

1. Sobre el resultado interpretativo de la norma interpretadora: ¿meramente declarativo, o también modificativo, e incluso corrector, de la norma interpretada?

2. Y, como posible efecto colateral, ¿tienen las normas interpretativas eficacia retroactiva?

3. Entre la autoridad del Poder Público y la prudencia del intérprete: ¿Es obligatoria, o imperativa, toda interpretación auténtica legislativa?

4. ¿Cabe, entonces, interpretar extensivamente normas singulares y restrictivas propias de un estado excepcional?

V. A modo de epílogo: la interpretación auténtica constitucional del Derecho, en estado de alarma



OMS, COVID 19 Y ESTADO DE ALARMA, por Casilda Rueda Fernández

Introducción

I. El Sistema de Naciones Unidas y la OMS

1. La OMS, una fugaz mirada a su realidad

2. Una aproximación a su competencia normativa, el RSI

II. La covid-19, la dura sorpresa del 2020

1. Una OMS valorada y criticada, sus actuaciones y su necesario control

2. España y la Declaración del Estado de Alarma: la excepción europea

Reflexión final





CAPÍTULO SEGUNDO: ENTRE LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y EL INTERÉS GENERAL: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ¿EN ESTADO DE ALARMA?

Estado de alarma y restricción de derechos fundamentales, por Abraham Barrero Ortega



ANCIANIDAD Y VULNERABILIDAD EN TIEMPOS DE PANDEMIA, por Fernando H. Llano Alonso

I. Introducción

II. La crisis sanitaria en el marco de la era digital

III. Problemática actual de la vulnerabilidad de las personas mayores desde una perspectiva ética, jurídica y política

1. Igualdad e inclusión social de las personas mayores en un contexto de ética pública

2. Las personas mayores y el actual discurso de los derechos humanos

3. La participación de las personas mayores en la vida política, económica, cultural y social

IV. Conclusión



LA APP RADAR COVID PREVISTA EN LA ORDEN MINISTERIAL SND/29/2020, DE 27 DE MARZO: ANÁLISIS DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS GARANTÍAS DE DERECHOS HUMANOS EN EL MARCO INTERNACIONAL Y EUROPEO, por Carmen Márquez Carrasco

I. Introducción

II. Análisis de la APP Radar-covid y su incardinación en el derecho de la Unión Europea

1. Medidas de vigilancia digital aprobadas en España

2. Conformidad con el marco europeo y su implementación nacional sobre protección de datos personales

III. Conclusiones



DERECHOS HUMANOS Y PANDEMIA: ENTRE NORMAS EXCEPCIONALES Y EXCEPCIONES A LAS NORMAS, por Eulalia W. Petit de Gabriel

I. ¿Los derechos humanos en cuarentena?

II. Cláusulas de excepción y normas internacionales de derechos humanos

1. El Derecho internacional general y las causas de exclusión de la ilicitud en el marco de la responsabilidad del Estado

2. El Derecho internacional convencional de los derechos humanos, un régimen de excepción en dos niveles

III. Decisiones nacionales bajo control jurisdiccional internacional

1. Las difíciles exigencias del control jurisdiccional internacional

2. El caso especial y paradigmático del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

IV. A modo de conclusión: ¿algo nuevo bajo el sol?



Derecho penal en tiempo de coronavirus: función de la norma, contexto caótico, protección de expectativas, responsabilidad penal, por Miguel Polaino-Orts

I. Planteamiento

II. Primer grupo: perspectiva del particular

1. Panorama general: limitación en el ejercicio de derechos y responsabilidad penal

2. Delitos de desobediencia, atentado a la autoridad, resistencia

3. Delito de contra la integridad física y contra la vida (lesiones y homicidio)

4. Efectos de la restricción de derechos del preso privado de libertad

III. Segundo grupo: perspectiva colectiva (responsabilidad de la empresa o del Estado)

1. Delito relativo a la seguridad e higiene en el trabajo

2. ¿Responsabilidad penal por delito de lesiones o contra la vida?

IV. La transformación del Covid-Derecho penal

1. Función del Derecho penal: protección de expectativas en contextos caóticos

2. ¿Los principios penales a la intemperie? El ejemplo del principio de ofensividad

3. ¿Casos extremos de justificación o exculpación penal?

4. Paternalización penal versus derechos fundamentales

V. Conclusiones



La propiedad intelectual de una vacuna, por Eugenio Pizarro Moreno

I. Una introducción distópica

II. Premisas básicas de la regulación

III. Jano y las dos caras jurídicas de la misma moneda: patente e invención

1. La solución, el principio activo

2. La función social de la propiedad intelectual

IV. Una sociedad utópica



EL INTERNAMIENTO INVOLUNTARIO DE ANCIANOS EN TIEMPOS DE COVID-19, por Isabel María Nicasio Jaramillo

I. La vulnerabilidad de los ancianos internados ante la pandemia de Covid-19

II. Cuestionamiento del procedimiento de internamiento involuntario para el internamiento de ancianos en centros residenciales. Estado de la cuestión

III. El internamiento involuntario de ancianos a la luz de la Convención de los Derechos de las personas con Discapacidad

IV. Las medidas preventivas sanitarias en centros sociosanitarios a raíz de la pandemia Covid-19. Agravamiento del problema



TERCERA EDAD, DERECHOS Y ESTADO DE ALARMA, por Carlos Rogel Vide

I. Tercera edad

II. La tercera edad en el Código civil y en la Constitución

III. Garantías de derechos y libertades en la Constitución y posibles restricciones a los mismos

IV. La Ley Orgánica 4/1981, el Real Decreto 463/2020 y el estado de alarma

V. Interpretación restrictiva de las medidas establecidas en el estado de alarma y posible extralimitación de algunas de ellas

VI. La cuestión particular de la utilización de las zonas comunes de edificios en régimen de propiedad horizontal

VII. Necesidad de coordinar las normas excepcionales con los preceptos constitucionales

VIII. Terminación del estado de alarma. El derecho de las situaciones extraordinarias



LOS DERECHOS DE LOS MENORES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA, por Laura Gómez Abeja

I. Introducción

II. Declaración del estado de alarma y limitación de derechos

1. Sobre la declaración del estado de alarma

2. Sobre la limitación de derechos durante el estado de alarma

III. Declaración del estado de alarma y limitación de los derechos de los menores

1. La previsión normativa desde la perspectiva de los menores como colectivo

2. Los derechos de los menores: una limitación constitucionalmente adecuada de su ejercicio

.1. Derechos fundamentales de los menores: titularidad y condiciones de ejercicio

.2. El interés superior del menor

.3. Ponderación de los intereses en conflicto

IV. Algunos apuntes a modo de conclusión



La adopción de medidas sanitarias de aislamiento forzoso frente a la pandemia del COVID-19: cobertura legal y proporcionalidad, por Ana Sánchez Rubio

I. Introducción

II. El derecho a la libertad personal: privaciones y restricciones

1. Diferencias entre la libertad personal y otras libertades

2. Privaciones y restricciones de la libertad personal y sus distintas manifestaciones

III. Salud pública y medidas de aislamiento forzoso: normativa aplicable

IV. Acerca de la constitucionalidad de la medida

V. Conclusiones



MEDIDAS LABORALES FRENTE A LA CRISIS SANITARIA POR COVID-19, por Inmaculada Marín Alonso

I. Introducción

II. La profusa normativa laboral frente al COVID-19

III. Medidas laborales específicas frente al COVID-19



IMPLICACIONES DEL COVID-19 EN LA ASISTENCIA RELIGIOSA EN CENTROS PÚBLICOS, por José M. Contreras Mazarío

I. Introducción

II. Libertad religiosa y contenido esencial: asistencia religiosa

1. Asistencia religiosa: fundamento jurídico

2. Asistencia religiosa: concepto y alcance

3. Asistencia religiosa en centros hospitalarios, tanatorios y cementerios: ámbito material

III. El derecho a la libertad religiosa: límites y estado de alarma

IV. Consideraciones finales





CAPÍTULO TERCERO: LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD SIEMPRE EN ESTADO DE CRISIS



EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y EL ESTADO DE ALARMA: ¿UNA NUEVA OPORTUNIDAD PERDIDA?, por Leopoldo José Porfirio Carpio



LA MANIDA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS: REFLEXIONES SOBRE SU UTILIDAD EN TIEMPOS DE PANDEMIA, por Juan Pablo Murga Fernández

I. Premisas introductorias: pandemia y el Derecho de contratos

II. La cláusula rebus sic stantibus: excepción a la fuerza obligatoria del contrato y su debatido fundamento

III. La cláusula rebus en la jurisprudencia española: breves notas sobre su evolución y los presupuestos para su aplicación

IV. La cláusula rebus ante la pandemia del Covid-19 en Derecho español: balance sobre su utilidad y la eventual necesidad de su positivización



LA DISMINUCIÓN DEL RIESGO EN EL CONTRATO DE SEGURO COMO CONSECUENCIA DE LA COVID-19. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS DE MOTOR, por Pedro Jesús Baena Baena

I. Planteamiento

II. Regulación de la disminución del riesgo en la Ley de contrato de seguro

1. El hecho originador

2. La comunicación de la disminución del riesgo

.1. La carga de la comunicación

.2. El conocimiento por el asegurador de la circunstancia nueva

3. Las soluciones legales reequilibradoras de las prestaciones de las partes

.1. Reducción de la prima del período siguiente

.2. Resolución del contrato y devolución del exceso de prima satisfecha

III. Especialidad del seguro de responsabilidad civil en la circulación de vehículos de motor como seguro obligatorio y propuesta de lege ferenda

1. Su condición de seguro obligatorio

2. La necesaria protección especial del usuario no empresario. Propuesta de lege ferenda



Los Pactos prematrimoniales como mecanismo de justicia preventiva EN TIEMPOS DE PANDEMIA, por Manuel García Mayo

I. Concepto y justificación

II. Pactos prematrimoniales y sistema de common law

III. Los pactos prematrimoniales en el ordenamiento jurídico español

1. La autonomía de la voluntad y el Derecho de familia

2. La admisibilidad del pacto prematrimonial

3. La intervención de notario en el otorgamiento de los pactos prematrimoniales

.1. El pacto como parte de la capitulación matrimonial

.2. La necesaria intervención de fedatario público

.2.a Capacidad y consentimiento de las partes

.2.b Control de justicia o equidad

.2.c Publicidad



Testar en tiempos de pandemia, por Alberto Sáenz de Santa María Vierna

I. Introducción

II. Sus requisitos de aplicación

III. Sus riesgos

IV. Su ratio legis

V. Su hipótesis de hecho

VI. Sus antecedentes en Derecho español

VII. Sus diferencias con el artículo 700

VIII. Conclusión





CAPÍTULO CUARTO:

ADMINISTRACIÓN, FUNCIÓN PÚBLICA Y JUSTICIA EN PURO ESTADO CRÍTICO: ¿REMIENDOS DE URGENCIA O REFORMA ESTRUCTURAL?



LA MINERÍA COMO ACTIVIDAD IMPRESCINDIBLE PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES ESENCIALES DURANTE EL ESTADO DE ALARMA, por Encarnación Montoya Martín y María de los Ángeles Fernández Scagliusi

I. Introducción

II. La importancia de la minería

1. Consideraciones generales

2. Unión Europea y Minería

III. El Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el Covid-19

1. Las medidas introducidas por el Real Decreto-Ley 10/2020

.1. La finalidad de la norma

.2. Ámbito subjetivo de aplicación

.3. El permiso retribuido

2. La posición del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo

3. La posición de la Secretaría General de Industria, Energía y Minas de la Comunidad Autónoma de Andalucía

4. La posición de AMINER

IV. Conclusiones



EL PLAN DE CHOQUE DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL PARA LA REACTIVACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA TRAS EL ESTADO DE ALARMA: LA MEDIDA 4.1: ¿A VUELTAS CON LA CONFORMIDAD? ¿Y EL RECONOCIMIENTO DE HECHOS?, por Mª Paula Díaz Pita

I. Planteamiento de la cuestión: aproximación al Plan de choque del Consejo General del Poder Judicial en la Administración de Justicia

II. La propuesta 4.1 del Plan de choque del Consejo General del Poder Judicial

1. Planteamiento

2. Las medidas a) y c) del nº. 4.1 del Plan de choque: ¿buenas prácticas procesales?

3. La medida b) del nº. 4.1 del Plan de choque: ¿buenas prácticas procesales o propuesta de reforma legislativa?

4. El reconocimiento de hechos: una fórmula de consenso susceptiblede mejora e implementación

III. Nota final



MEDIACIÓN ONLINE Y NOTARIADO TRAS LA PANDEMIA: A juzgado cerrado, notaría abierta, por Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla

I. La obligatoriedad de la mediación en estado de alarma: ¿ex lege o de facto?

II. La Administración de Justicia en estado de alarma: su inminente colapso y su déficit digital

III. La mediación online como alternativa estructural de resolución de conflictos, pendientes y futuros

IV. Y la necesaria homologación notarial de los acuerdos de mediación online



ARBITRAJE Y PROCESO; OBLIGATORIEDAD Y MEDIDAS COYUNTURALES, por Eugenio Pizarro Moreno

I. Situación coyuntural y arbitraje: el valor de lo esencial

II. Movimientos normativos (que no legislativos) nacionales e internacionales

III. Medidas procesales y proceso arbitral

1. Claves del nuevo sistema

2. Premisas generales

IV. Desglose y análisis

1. La difícil aspiración a una unificación de criterios

2. Arbitraje y mercado: lex mercatoria ratione mercaturae

3. El inestable ámbito de lo penal para la confirmación ante-juicio oral.

4. Fomento en abierto (y en el ámbito social) de las ADRS

V. A modo de epílogo



MEDIDAS FISCALES EN TIEMPOS DE CRISIS, por Carlos M. Castro Ramos

I. Introducción

II. Política fiscal en tiempos de crisis vs seguridad jurídica

III. La prescripción como manifestación de la seguridad jurídica. Efectos jurídicos de las normas dictadas durante el estado de alarma

IV. Otra anomalía jurídica. Los plazos de presentación del impuesto sobre sociedades del ejercicio 2019. Consecuencias tributarias de futuro

V. Conclusiones