El Sistema de Protección a la Infancia y la Adolescencia

RESUMEN
La infancia y la adolescencia constituyen dos etapas evolutivas de los menores que se presentan como personas especialmente vulnerables que demandan y precisan de una protección especial. La reciente reforma en materia de protección a la infancia y la adolescencia es analizada de forma detenida y, en no pocas ocasiones, crítica con el fin de determinar si han sido solventadas las carencias denunciadas y previstos los mecanismos necesarios para superar los problemas que la aplicación de la LOPJM 1996 ha planteado en la práctica y las diferencias generadas por la profusa legislación autonómica existente al respecto. El estudio combinado de la realidad social de la infancia y la adolescencia, la normativa sobre la misma, la aplicación que de ésta efectúa la Administración pública y la jurisprudencia y de los efectos que el funcionamiento del sistema surte en los menores se pueden extraer una serie de conclusiones que tienen una doble virtualidad: por un lado, van a permitir optar por aquellas interpretaciones de la normativa que mejor se adaptan a la situación de los menores; y, por otro lado, permiten trazar las orientaciones que el legislador debería seguir en el futuro en esta materia. Asimismo, el análisis pone de relieve que en no pocas ocasiones los problemas no derivan esencialmente de las normas, sino de la ausencia de recursos para aplicarlas.

ÍNDICE
INTRODUCCIÓN15
Capítulo Primero
LAS BASES GENERALES DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN
1.La realidad social de los menores21
1.1.Los menores de edad en el siglo XXI21
1.2.Los menores en el sistema de protección29
2.Las principales directrices internacionales33
2.1.La Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, como punto de partida de toda la legislación sobre el menor33
2.2.La necesaria existencia de un texto europeo: la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo de 199238
3.La protección constitucional del menor de edad: de la familia a los poderes públicos40
4.La evolución de la normativa estatal: aspectos problemáticos44
4.1.El papel de las Administraciones Públicas en el sistema de protección: la Ley 21/1987 punto de partida del modelo actual44
4.2.La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor: alternativas a los problemas de aplicación derivados de su naturaleza mixta46
4.3.La necesaria reforma del sistema de protección de menores49
5.La normativa de las Comunidades Autónomas generadora de la desigualdad en la defensa de los menores: ¿un problema en vías de solución?54
6.Análisis preliminar de la reforma del sistema de protección a la infancia y la adolescencia llevada a cabo en 2015: formulación de cuestiones fundamentales61
6.1.Breves referencias conjuntas61
6.2.Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia62
6.3.Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia67
7.Bases del sistema de protección70
7.1.La familia como sede natural del sistema de protección de menores: nuevas realidades70
7.1.1.La familia centro del sistema de protección71
7.1.2.El menor en la familia del siglo XXI73
7.2.La edad de los menores y el régimen de protección: la capacidad del menor de edad75
7.2.1.Idoneidad de la nueva terminología: infancia y adolescencia76
7.2.2.La configuración de un Derecho del Menor con dos intervalos de edad: la capacidad natural como elemento delimitador78
7.3.Los principios en materia de protección de menores y sobre los que deben ser articuladas las nuevas políticas de protección a la infancia y la adolescencia: denuncia de una realidad83
7.3.1.El llamado interés superior del menor87
7.3.1.1.Interés superior del menor: nueva delimitación conceptual a partir de la reforma y guía de la convivencia de las instituciones civiles y administrativas en materia de protección de menores87
7.3.1.2.La concreción del interés del menor mediante el ejercicio del derecho a ser oído y escuchado y el derecho de participación96
7.3.2.Prioridad de la familia natural y reintegración del menor en su familia109
7.3.3.Intervención mínima de las Administraciones Públicas: actuaciones de protección y principio de subsidiariedad113
7.3.4.Individualidad, proporcionalidad y flexibilidad de las medidas115
8.El menor como sujeto no solo de derechos sino también de deberes: la defensa del menor117
Capítulo Segundo
EL SISTEMA PRIVADO DE PROTECCIÓN DEL MENOR:
Breves puntualizaciones
1.La patria potestad124
1.1.Ejercicio irregular de la patria potestad y protección del menor125
1.2.Crisis de pareja y patria potestad: los problemas de la guarda y custodia127
1.3.Conflictos derivados de la titularidad y ejercicio de la patria potestad131
2.La tutela134
3.La curatela138
4.El defensor judicial139
5.La guarda de hecho: de institución privada de protección a institución del sistema público de protección141

Capítulo Tercero
EL SISTEMA PÚBLICO DE PROTECCIÓN DEL MENOR:
Presupuestos para la intervención
1.Breves consideraciones sobre el particular145
2.La Entidad Pública competente territorialmente como sujeto responsable de la protección del menor149
2.1.La situación de riesgo: nueva delimitación conceptual149
2.1.1.La situación de riesgo en las Comunidades Autónomas: fuente de inspiración de la nueva regulación154
2.1.2.La importancia del Proyecto de Intervención Social y Educativo Familiar155
2.1.3.El procedimiento de declaración de riesgo158
2.1.4.La mutación de riesgo en desamparo159
2.1.5.La oposición a las resoluciones administrativas y cese de la situación de riesgo160
2.2.El desamparo como requisito para la tutela automática de la Administración161
2.2.1.Análisis conceptual del desamparo y sus causas en la Ley 26/2015163
2.2.2.Finalidad de la declaración de desamparo169
2.2.3.Constitución del desamparo173
2.2.4.Efectos de la declaración de desamparo: la tutela ex lege o administrativa174
2.2.5.La extinción de la tutela administrativa177
2.2.6.La remoción del tutor178
2.2.7.Oposición a la medida de desamparo.178
Capítulo Cuarto
LAS MEDIDAS PREVISTAS EN EL SISTEMA PÚBLICO DE PROTECCIÓN
1.Puntualizaciones temporales181
2.La atención inmediata y la guarda de urgencia o provisional como estados previos de protección181
3.El acogimiento184
3.1.Cuestiones generales de interés184
3.2.El acogimiento familiar187
3.2.1.Las clases de acogimiento familiar190
3.2.2.Formalización del acogimiento familiar193
3.2.3.Valoración de la familia de acogida y declaración de idoneidad195
3.2.4.El nuevo estatuto del acogedor: derechos y deberes de los acogedores familiares198
3.2.5.La remoción de la guarda y el cese del acogimiento familiar201
3.3.El acogimiento residencial204
3.3.1.Los centros de protección de menores209
3.3.2.Obligaciones de las Entidades Púbicas, servicios y centros donde se desarrolle el acogimiento residencial210
3.3.3.El control de los centros de menores por parte de la Administración y el Ministerio Fiscal211
3.3.4.Una laguna legal: ausencia de regulación de la constitución y cese del acogimiento residencial212
3.3.5.Derechos y deberes de los menores acogidos213
3.3.6.Las estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones del menor en régimen de acogimiento215
4.Guarda Voluntaria218
4.1.Delimitación conceptual y sujetos legitimados para solicitarla219
4.2.Constitución de la guarda voluntaria221
4.3.Ejercicio de la guarda voluntaria222
4.4.Extinción y remoción de la guarda voluntaria224
4.5.Ejercicio del derecho de visitas en la guarda voluntaria224
5.La adopción225
5.1.Elementos subjetivos de la adopción226
5.1.1.La figura del adoptante226
5.1.2.La figura del adoptado228
5.2.Elemento formal de la adopción: la resolución judicial de constitución de la adopción228
5.3.La llamada guarda con fines de adopción231
5.4.Los efectos de la adopción232
5.5.Los derechos del menor a conocer sus orígenes biológicos233
5.6.La llamada adopción abierta: una nueva modalidad de adopción235
5.7.Breves puntualizaciones en torno al nuevo régimen jurídico de la adopción internacional240
Capítulo Quinto
OTROS ENTES PÚBLICOS INTERVINIENTES EN EL SISTEMA PÚBLICO DE PROTECCIÓN
1.El Ministerio Fiscal como defensor de los Derechos del Menor245
1.1.Situación previa a la Ley 26/2015: denuncia de una realidad245
1.2.El Ministerio Fiscal en la nueva regulación de la Ley 26/2015248
1.2.1.El Ministerio Fiscal en las actuaciones de protección249
1.2.2.El Ministerio Fiscal en el sistema de protección de menores250
1.2.3.Funciones específicas del Ministerio Fiscal en sede de protección de menores255
2.La figura del Defensor del Pueblo259
3.El papel del Juez260
Capítulo Sexto
LA FUNCIÓN DE LA MEDIACIÓN EN EL SISTEMA DE PROTECCIÓN
1.La mediación como alternativa a la resolución de los conflictos que en el sistema de protección del menor se generan: breves puntualizaciones sobre el particular263
2.La respuesta legislativa a los menores en protección: las normas de mediación ante el sistema de protección266
3.La mediación en el sistema de protección: análisis de los perfiles conflictuales que el sistema genera269
3.1.La mediación en el sistema privado de protección270
3.2.La mediación en el sistema público de protección273
3.2.1.La mediación en situaciones de riesgo274
3.2.2.La mediación ante el desamparo278
3.3.Generalidades procedimentales281
Capítulo Séptimo
LAS NOVEDADES LEGISLATIVAS DIGNAS DE ANÁLISIS INDEPENDIENTE
1.El establecimiento de la garantía de unos criterios comunes y mínimos estándares de cobertura, calidad y accesibilidad283
2.Los menores como víctimas de la violencia de género284
2.1.Una realidad que exige protección directa284
2.2.La violencia de género en el sistema de protección: previsión legal y nuevo régimen de protección288
3.Los menores con problemas de conducta294
3.1.Necesaria delimitación conceptual: menores con problemas de conducta versus menores en dificultad social294
3.2.El Informe del Defensor del Pueblo ¿antecedente inmediato de la regulación prevista en la Ley Orgánica 8/2015?298
3.3.Los centros de menores con problemas de conducta como centros específicos300
3.4.Los centros de menores con problemas de conducta previstos en la nueva legislación y su idoneidad atendiendo a las directrices establecidas en el Informe del Defensor del Pueblo301
3.4.1.Los centros de menores con problemas de conducta en la Ley Orgánica 8/2015: características generales301
3.4.2.El ingreso en centros de protección para menores con problemas de conducta: régimen de formalización306
3.4.3.El tiempo de permanencia en los centros para menores con problemas de conducta: cambio de centro y cese de la medida310
3.4.4.Tipología de medidas previstas en la norma: régimen general312
3.4.5.Análisis individualizado de las medidas de seguridad314
3.4.6.Características del régimen disciplinario316
3.4.7.Supervisión y control durante la estancia del menor en el centro317
3.4.8.La administración particular de los medicamentos318
3.4.9.Régimen de visitas, permisos de salida y comunicaciones del menor318
3.4.10.Dudas sobre la viabilidad de los centros de protección de menores con problemas de conducta320
Capítulo Octavo
BREVES PUNTUALIZACIONES SOBRE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LOS EXPEDIENTES DE PROTECCIÓN DE MENORES: La nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria
1.La representación y defensa de los menores en el proceso321
2.La ejecución de actos por la Entidad Pública: la entrada en el domicilio del menor323
3.Oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores326
4.El derecho del menor a ser oído y escuchado en los procesos de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores: la audiencia del menor332
Capítulo Noveno
LAS MANTENIDAS CARENCIAS LEGISLATIVAS Y PROPUESTAS DE ACTUACIÓN
1.La desprotección del adolescente335
2.Los jóvenes extutelados cuando abandonan el acogimiento residencial o familiar: ¿una asignatura todavía pendiente?336
¿QUÉ ESPERAMOS DE LA NUEVA LEGISLACIÓN EN MATERIA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA?: Propuestas de actuación desde la realidad de los menores343
BIBLIOGRAFÍA349
JURISPRUDENCIA361
INFORMES Y DOCUMENTOS DE INTERÉS365