Fodertics 6.0 Los nuevos retos del derecho ante la era digital

RESUMEN
A pesar de la existencia de diversas opiniones doctrinales, en la sugestiva idea de generaciones derechos humanos que formuló en 1979 Karel VASAK se ha ido extendiendo la idea de la constatación de una cuarta etapa, de límites poco concretos, en la cual se sitúan, en general, los llamados, de un modo notablemente incorrecto, «derechos de la sociedad tecnológica» o, con mayor precisión, «derechos digitales» o «derechos electrónicos».
Conviene ampliar la idea de la incorrección mencionada, porque tal vez nos permita situar en su debida dimensión la relativa novedad del fenómeno social y jurídico ante el que nos encontramos. Hablar de «sociedad tecnológica» es lo mismo que no decir nada, como cuando hablamos ya, de una manera que podría calificarse de cansina, de «nuevas tecnologías». A la vista está que tras años de considerar las tecnologías de información y comunicación a través de medios electrónicos y su imbricación con el Derecho, la novedad es escasa, si no fuera porque, como siempre ocurre, la respuesta jurídica viene retrasada e incompleta y está necesitada de debates urgentes y opiniones sometidas a una seria y respetuosa contradicción. Este debate sí es novedoso, pero no el objeto de estudio, que si bien está en continua transformación, no lo está más que otras formas históricas de adaptación cultural al medio, con las limitaciones intrínsecas de cada época.
Por todo ello, la expresión de «sociedad tecnológica» sería aplicable con mayor razón, por ejemplo, al Neolítico, en que se produjeron enormes avances de la humanidad, que tienen que ver con los conocimientos aplicables a las entonces nuevas técnicas de someter la naturaleza a la voluntad del hombre, en la medida de las posibilidades existentes, y con la utilización de los instrumentos o recursos conocidos que facilitaban este dominio con la implantación de la ganadería y, en especial de la agricultura, y con ella del sedentarismo y de las primeras ciudades de la historia.
Así pues, la tecnología ha existido desde hace milenios, como es obvio con características cambiantes. Pero el destacar esta evidencia no pretende reducir la importancia de las evoluciones más recientes, sino situarlas en su adecuado contexto histórico. Es decir, el reconocer como obvio que la tecnología es una manera de concretar la relación del hombre con la realidad que le toca vivir, no resta un ápice de importancia a los cambios revolucionarios de los últimos decenios y, sobre todo, a su utilización masificada. Lo que se ha dado en llamar «tecnologías de la información y la comunicación», a falta de una denominación más adecuada que tal vez tendría que ir por el camino de las «tecnologías digitales» o, de manera más simple y genérica, «tecnologías electrónicas», plantea utilidades, problemas y conflictos dignos de cuidadosa atención y su centralidad en la organización social, política y jurídica de nuestros días hace que no se pueda considerarse en absoluto absurda la formulación de una etapa más en la evolución de los derechos del hombre y del ciudadano.
Si desde las declaraciones dieciochescas de París y de Virginia, los derechos humanos se concibieron como derechos de abstención que reservaban un círculo infranqueable frente al poder del Estado, el advenimiento del «cuarto estado» con el movimiento obrero y la expansión de la Administración llevó a la exigencia de actividades prestacionales públicas cuyo reconocimiento como verdaderos derechos fundamentales todavía causa ciertos problemas de encaje constitucional. A ello se unieron con el transcurso del tiempo aquellos derechos basados en una concepción más amplia y colectiva del hombre, precisamente caracterizados por la idea de solidaridad y sus consecuencias, con las subsiguientes necesidades de adaptación del Derecho. El paso más allá al que nos referíamos se pretende dar con el reconocimiento de la compleja realidad electrónica en sus variadas dimensiones y sus efectos en un mundo inequitativamente globalizado.
Es tarea de los constitucionalistas el definir los rasgos de estas nuevas situaciones jurídicas de ventaja, el determinar frente a quiénes se pueden ejercer y su contenido concreto, que de momento nos aparece fluido y por ello difícil de asir. Sin embargo, como ocurrió ya con los llamados «derechos de la tercera generación», con los que se empezaron a plantear nuevas técnicas de protección eficaz, también ahora el Derecho procesal aparece en una posición puntera para plantear las preguntas necesarias a fin de asegurar la eficacia de los nuevos derechos, pero también de analizar las dificultades de su convivencia con derechos fundamentales de formulación más clásica, en especial, el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones, que de este modo adquieren dimensiones nuevas, ante los riesgos a que pueden verse sometidos.
Ya no puede decirse que estemos ante una carencia absoluta de normas al respecto. Incluso en algunas de ellas estamos viendo la transmutación de los derechos en deberes de obligado cumplimiento, como el relativo al uso de las tecnologías en la comunicación de los profesionales con la administración de la justicia, con todas las insuficiencias y contratiempos que ello conlleva y que han sido puestos de manifiesto hace pocos días en un asombroso fallo en el funcionamiento de LexNet.
En realidad, es fácil observar que la protección eficaz de estos derechos (y en ocasión derechos-deberes) exige la aplicación continua de elementos de seguridad. No sólo de seguridad jurídica, que también, sino sobre todo de seguridad a secas, pues la información comunicada es con frecuencia valiosa, con todo el relativismo que contiene este término, y son numerosas las posibles brechas por las que puede escaparse este conocimiento. Sin ir más lejos, las contraseñas quedan cuidadosamente guardadas en una sección determinada de los ajustes del ordenador, por lo que miradas ajenas que tengan un «casual» acceso al aparato pueden llevar a envíos de información que no sólo supongan inmiscuirse en datos propios de la intimidad ajena con suplantaciones de personalidad, sino que pueden llevar a los incautos ?todos nosotros en realidad? a sufrir una injusta vulneración de sus posición jurídica por mentes enfermizas rebosantes de odio contra la humanidad. No estoy hablando de ciencia ficción, sino de conductas que ocurren en la realidad salmantina, sin ir más lejos.
Todas estas divagaciones no son más que justificaciones vanas por defender mi presencia aquí, en las primeras páginas de esta recopilación de estudios a cuál más novedoso. La generosidad del coordinador, que raya en la temeridad, hace que me haya convertido hasta ahora en prologuista «de continuidad» de esta maravilla que es la publicación anual de un libro colectivo en el que se exponen de manera ampliada y sosegada aquellas cuestiones punteras que han sido objeto de discusión en la Facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, con una periodicidad de la que la comunidad de especialistas en la materia permanece cada año expectante.
Cabe decir, no obstante que este año es especial, pues el Prof. BUENO DE MATA ha estrenado su merecida condición de Profesor Titular de Derecho Procesal, que une a la mucho más transitoria de Vicepresidente de la Federación Iberoamericana de Derecho e Informática. Lejos de acomodarse en su puesto fijo de funcionario público, como han hecho tantos, ha seguido con las mismas ganas y la misma energía del primer día, ganándose la simpatía de todos aquellos que aprecian el trabajo bien hecho, el respeto y la buena fe. Esto, sin duda, es decir mucho, pues la Universidad española es como es, y no todos quienes pasan por ella tienen la misma actitud ejemplar que el coordinador de esta obra. Peor para ellos, qué le se va a hacer. Y peor para la propia Universidad y la propia sociedad del conocimiento, que merece mayor estima. No debería hacer falta traer aquí la afirmación evangélica de que «la mies es mucha».
Que hay mucho que hacer lo tiene bien presente el Prof. BUENO DE MATA y, a la vez que atiende sus obligaciones docentes e investigadoras se implica en pesadas tareas de gestión, en actividades de dirección teatral dignas de la mejor tradición universitaria, en organización de innúmeros eventos, seminarios y hasta congresos que funcionan como un reloj, pues su capacidad de movilizar adeptos para la causa de hacer Universidad ya está empezando a ser legendaria.
En esta ocasión, como ya se avanzaba más arriba, el trabajo minucioso del coordinador nos trae numerosos artículos agrupados en varias secciones de extraordinario interés: La relación de las tecnologías electrónicas con la necesaria protección de datos y su nueva regulación en la Unión Europea; las consideraciones bioéticas que todo ello conlleva; los expansivos problemas de la ciberdelincuencia y los intentos de actualizar la regulación de las diligencias de investigación para permitir su persecución penal; la problemática concreción de la digitalización de la administración de la justicia; los sorprendentes desafíos del comercio electrónico; el novedoso y complejo derecho a la obtención del borrado de rastros de noticias perjudiciales en la red de redes, denominado de manera gráfica, «derecho al olvido» o las ventajas e inconvenientes de la utilización de medios electrónicos para resolver controversias a través de métodos alternativos al proceso, en cercana relación con el cada vez más abundante uso de vías digitales para la adquisición de artículos de variado tipo: la llamada On-Line Dispute Resolution o vías alternativas electrónicas de resolución de controversias.
Como se puede observar con una simple ojeada al índice es obvia la actualidad de los problemas tratados, algunos de los cuales sorprenden hasta en su planteamiento para los juristas que estamos poco avisados de los últimos avances del mundo digital. Lo que se ve bastante menos en el índice y hasta en el texto de toda la obra es la mayoritaria juventud de los autores. No sorprende que las personas interesadas en estas cuestiones novedosas sean en muchos casos juristas o informáticos que están empezando su recorrido profesional o académico y que se preocupan de encontrar temas necesitados de un estudio atrevido y a la vez cuidadoso. Pero ello no disminuye en absoluto la calidad de los trabajos que se presentan, todo lo contrario: expresan la sana ambición de quien quiere conocer a fondo el objeto de estudio y de ellas se desprenden las ganas de mostrar lo aprendido.
La brecha digital podría pensarse que hace estragos desde esta perspectiva, si no hubiera también brillantes demostraciones de lo contrario. La experiencia de personas que llevan años trabajando y reflexionando en estos temas, con destacadas intervenciones por ejemplo como peritos informáticos, también se refleja en alguna de las aportaciones a esta enciclopedia en marcha en la que se han convertido los sucesivos tomos anuales de Fodertics.
No creo que sea exageración alguna calificar de privilegio el poder ser testigo cercano de esta consolidada iniciativa universitaria, que desde el principio trascendió los propios límites intangibles del ámbito de la Universidad, para llegar a sus principales destinatarios sociales: todos los interesados en descubrir los variados e inagotables matices de la fructífera combinación entre los imparables avances informáticos y su tantas veces intrincada formalización jurídica. Pero es ya hora de dejar que el lector disfrute de veras y absorba por sí mismo todo lo que este libro nos puede enseñar.

ÍNDICE
LORENZO M. BUJOSA VADELL
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca

Prólogo .
LORENZO M. BUJOSA VADELL

Presentación .
FEDERICO BUENO MATA

PROTECCIÓN DE DATOS
Tratamiento de datos biométricos en redes sociales; regulación en el reconocimiento facial .
ESTHER CHÁVEZ SANTAMARÍA
FERNANDA RODRÍGUEZ JASSO
El Data Protection Officer y su Actuación en el Marco del Compliance Empresarial .
M.ª TERESA HEREDERO CAMPO
Compliance y protección de datos en entornos digitales .
JUAN IGNACIO LEO CASTELA
Del acceso a la información a la protección de datos personales; el equilibrio entre derecho a la información y el habeas data .
CARLOS EDUARDO MEDINA GUERRERO
ANA GABRIELA LICEAGA SORIA
Redes sociales y derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de personas fallecidas .
GEMMA MINERO ALEJANDRE
Protección de Datos: Escudo de Privacidad y el Decreto ejecutivo de Trump .
ELTJON MIRASHI
La prestación del consentimiento para el tratamiento de datos personales de los menores de edad en redes sociales .
ENRIQUE NIETO MANIBARDO
Tratamiento automatizado de datos en la relación laboral .
PABLO PUENTE MARTÍNEZ
La «nueva» protección de datos en la e-Health Especial mención a los wearables .
PÉREZ CAMPILLO, LORENA
El habeas data sanitario: análisis de la jurisprudencia constitucional .
ENRIQUE CÉSAR PÉREZ-LUÑO ROBLEDO

CIBERDELINCUENCIA Y DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN
El Ministerio Fiscal y las diligencias de investigación tecnológica .
LAURA ÁLVAREZ SUÁREZ
Condiciones de licitud de la vigilancia electrónica como prueba en juicio .
LORENA DONOSO ABARCA
El secuestro 2.0 en la era del Internet de las cosas: el «ransomware» .
ADAYA M.ª ESTEBAN RUIZ
Avances y desafíos en materia de ciberdelincuencia de género a nivel europeo .
IRENE GONZÁLEZ PULIDO
La colaboración del investigado/encausado en el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información: ¿un supuesto de autoincriminación? .
PILAR MARTÍN RÍOS
La evidencia digital y la cadena de custodia en Colombia .
ANA MARÍA MESA ELNESER
Saqueos en México y redes sociales .
ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS
La intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas entre el abogado y el investigado .
ANA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
ALEXANDRE GARCÍA MONTEAGUDO
La vigilancia digital como paradigma de la corrupción gubernamental .
TÁBATA ANDREA ROMERO CERDÁN
Los registros remotos sobre equipos informáticos: la investigación del «hacker legal» .
ANA SÁNCHEZ RUBIO

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Y E-JUSTICIA
La definición de sede judicial en los procedimientos jurisdiccionales telemáticos. Especial referencia a la Resolución Núm. 2016-001 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia .
GUSTAVO ADOLFO AMONI REVERÓN
Reforma de la tramitación electrónica chilena. Una mirada normativa y desde la eficiencia .
NICOLÁS IGNACIO ARIEL CARRASCO DELGADO
Robótica y derecho procesal: retos inminentes .
FEDERICO BUENO DE MATA
¿Robots con DNI?: desafíos regulatorios de los robots inteligentes .
MARÍA JOSÉ SANTOS GONZÁLEZ
Los presupuestos constitucionales de la Justicia Electrónica .
ALEJANDRO VILLANUEVA TURNES

COMERCIO ELECTRÓNICO
Las hojas de quejas electrónicas: ¿un paso más en el camino de protección de los consumidores frente a los riesgos del comercio electrónico? .
MARISA DINIS
SUSANA ALMEIDA
Desafíos y oportunidades de los contratos inteligentes .
MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ AGUDELO
TERESA RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL
Las cláusulas abusivas de anulación unilateral de las apuestas on line .
RAMÓN HERRERA DE LAS HERAS
El Bitcoin. La cibermoneda que reta al legislador .
TETYANA KRYSKOVA KUKSA
¿Cómo influyen los nuevos medios de pago en el e-Commerce y el m-Commerce? .
MIKAEL LEAL CORONADO
Click, browse and log-in agreements: ¿sabemos qué contratamos en Internet? .
CARLOS DE JORGE PÉREZ
O dano como fator de compet?ncia internacional na viola??o online de direitos de distribui??o exclusiva
ANABELA SUSANA DE SOUSA GON?ALVES
La cesión de datos personales en la compraventa de empresas tecnológicas. Especial referencia al caso de Whatsapp y Facebook .
MARÍA VICENTE CASADO

DERECHO AL OLVIDO
Derecho al olvido en la economía digital .
OLIVIA ANDREA MENDOZA ENRÍQUEZ
El derecho al olvido en el marco del nuevo Reglamento General de Protección de Datos .
MARÍA DOLORES MORENO MARÍN
La aplicación e interpretación del Derecho al olvido en la Jurisprudencia española .
ALEJANDRO PLATERO ALCÓN
Periodismo digital versus Derecho al olvido. Sobre porqué los medios de prensa deberían eliminar sus contenidos de Internet .
CARLOS REUSSER MONSÁLVEZ

ODR Y JUSTICIA RESTAURATIVA
Las nuevas tecnologías como solución de consenso para la viabilidad de fórmulas restaurativas en el ámbito penitenciario .
CRISTINA ALONSO SALGADO
Notas técnicas (CNUDMI) sobre resolución de conflictos en línea. Alfa y omega del reglamento ODR .
MARTA GRANDE SANZ
Mediación: una mirada al futuro .
BIBIANA BEATRIZ LUZ CLARA
Planteamiento y estructura de soluciones extrajudiciales online de controversias y conflictos generados en internet .
FERNANDO MARTÍN DIZ
Simulación para entrenamiento en toma de decisiones de futuros mediadores .
HILDA ELEONORA VALLET