El Nuevo Contrato de Concesión: el Riesgo Operacional

La Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de los contratos de concesión, supone un gran hito en la regulación de esta figura contractual de gran parangón en nuestro ordenamiento tradicional. La transferencia al concesionario del riesgo operacional es, sin duda, la gran novedad de la Directiva, esta nota junto con los numerosos supuestos de exclusión, hacen que la calificación de un contrato como concesión sea fruto de un estudio atento de todos los requisitos fijados por la Directiva. La necesidad de definir el riesgo operacional, que es riesgo de demanda y riesgo de suministro, obliga a dotar de contenido el riesgo de suministro mediante el análisis de la transposición efectuada por otros Estados miembros, dado el injustificado silencio del legislador comunitario.

A nivel interno, las repercusiones de la Directiva son evidentes en la nueva LCSP. Desaparece el contrato de gestión de servicios públicos si bien pervive la sociedad de economía mixta y algunos conciertos como concesiones, se amplían los supuestos del contrato de servicios y desaparece el contrato de colaboración público-privada. En definitiva, se dibuja un panorama legislativo diferente que reclama el necesario conocimiento y estudio de la nueva figura concesional para garantizar la efectiva consecución de los fines y los objetivos de la Directiva.

ÍNDICE

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Nota preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Introducción General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
Capítulo I. La nueva directiva 2014/23/UE relativa a la
adjudicación del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1. Consideraciones previas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
1.1.Proceso de integración de la regulación comunitaria . . . . . . . . . . . 30
1.2. La Directiva 2014/23/UE: antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
1.3.Tramitación de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
1.4.Objetivos de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
1.5.Ámbito de aplicación de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
1.6.Importancia de los principios de contratación en la nueva
Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
2. Ámbito subjetivo de la nueva Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65
2.1.Concepto de «poder adjudicador» y en particular de «organismo
de derecho público» en la Directiva. Análisis normativo
y jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.2.Entidades adjudicadoras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
2.2.1. Empresa pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79
2.2.2. Derechos especiales o exclusivos. Evolución. Regulación
actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
2.3.Operador económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86
3. Exclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
3.1.Exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por
«poderes adjudicadores» y «entidades adjudicadoras» .
M.ª Eugenia López Mora
8
3.3.Exclusiones específicas en el sector del agua . . . . . . . . . . . . . . . . 98
3.4.Exclusiones de las concesiones adjudicadas a una empresa
asociada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
3.5.Exclusión de concesiones adjudicadas a una empresa conjunta
o a una «entidad adjudicadora» que forme parte de una
empresa conjunta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
3.6. Exclusiones de concesiones adjudicadas por «entidades adjudicadoras»
cuando el Estado miembro donde ejecuten las concesiones la
actividad se vea directamente expuesta a la competencia . . . . . . . 106
3.7.Relaciones entre entidades del sector público . . . . . . . . . . . . . . . . 106
4. Ámbito objetivo de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
4.1.Concepto y delimitación del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . 127
4.2.Elementos característicos de los contratos de concesiones.
El riesgo operacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
4.2.1. Especial análisis del alcance del riesgo operacional . . . . . . . 146
4.2.2. Clases de riesgo operacional: riesgo de demanda y riesgo
de oferta: riesgo de suministro vinculado a la demanda . . . . 151
4.2.3. Reparto de los riesgos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
4.2.4. Compatibilidad entre el riesgo operacional y el principio
de equilibrio económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
4.2.5. Duración del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
4.2.6. Estudio del riesgo operacional en el sector de las
infraestructuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
4.2.7. Análisis de la transposición de· la Directiva efectuada por
otros Estados miembros: la cuestión del riesgo operacional . . 182
4.3.Tipología de concesiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
4.3.1. Contratos de concesiones de obras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186
4.3.2. Contrato de concesión de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187
4.4.Contratos de concesiones mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192
5. Aspectos novedosos de las normas de la licitación y de la adjudicación
y de la adjudicación de los contratos de concesiones . . . . . . . . . . . . 195
5.1.Principios de la licitación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
5.2.Principios generales de procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
5.3.Desarrollo del procedimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
5.3.1. Requisitos técnicos y funcionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
5.3.2. Garantías procedimentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
5.3.3. Selección y evaluación cualitativa de los candidatos . . . . . . 206
5.3.4. Plazos de recepción de las solicitudes de participación
y ofertas para la concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
5.3.5. Comunicación a los candidatos y los licitadores . . . . . . . . . . 209
5.3.6. Criterios de adjudicación de los contratos de concesiones . . 210
5.3.7. Normas relativas a la ejecución de las concesiones . . . . . . . 214
5.3.7.1. Subcontratación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
5.3.7.2. Modificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
5.3.7.3. Resolución . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228
El nuevo contrato de concesión: el riesgo operacional
9
Capítulo II. La figura concesional en el ordenamiento jurídico
español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1. Estudio de la regulación de la figura concesional en nuestro
ordenamiento hasta el TRLCSP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1.1.Regulación del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
1.2.Influencia de la jurisprudencia comunitaria en el contrato de
concesión del TRLCSP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
1.3.Otras figuras paraconcesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
2. Impacto de la Directiva en la regulación del contrato de concesión . 249
2.1 Efecto directo de la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
3. Regulación del contrato de concesión en la Ley de Contratos del
Sector Público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
3.1.Ámbito subjetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
3.2.Ámbito objetivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
3.2.1. Regulación del riesgo operacional en la LCSP . . . . . . . . . . . . 257
3.2.1.1. Duración del contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . 261
3.2.1.2. Riesgo y ventura versus riesgo operacional . . . . . . . . 263
3.2.1.3. Principio de mantenimiento del equilibrio económico.
La regulación de la RPA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267
3.2.1.4. Especial estudio del contrato de concesión en el
sector de las infraestructuras en España . . . . . . . . . . 281
3.2.2. El nuevo contrato de concesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284
3.2.3. Alteración del contrato de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
3.2.4. Desaparición del contrato de colaboración público-privada . . 295
3.2.5. Afectación al contrato de gestión de servicios públicos . . . . 299
3.2.5.1. Sociedad de economía mixta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
3.2.5.2. Gestión interesada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
3.2.5.3. Concierto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312
3.2.5.4. Valoración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
3.3.Otros aspectos importantes del nuevo contrato de concesión . . . . 335
3.3.1. Contratos de concesiones mixtos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
3.3.2. Modificación de los contratos de concesión . . . . . . . . . . . . . 336
3.3.3. Formas de pago de la concesión: la tarifa . . . . . . . . . . . . . . 338
3.3.4. Formas de finalización del contrato de la concesión.
El rescate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357