El Régimen Jurídico del Protocolo Familiar

ÍNDICE

1. INTRODUCCIÓN
2. EMPRESA FAMILIAR Y PROTOCOLO
2.1. EMPRESA FAMILIAR Y DERECHO MERCANTIL
2.1.1. Concepto jurídico de empresa familiar
2.1.1.1. Elementos distintivos
2.1.1.2. Problemas específicos
2.1.2. Empresa familiar y forma social
2.1.2.1. Inconveniencia de un tipo específico
2.1.2.2. Elección del tipo social más adecuado
2.1.2.3. La sociedad de responsabilidad limitada como modelo de sociedad cerrada
2.1.2.4. La sociedad limitada nueva empresa
2.1.2.5. Influencia de la LSC
2.1.2.6. Perspectivas de futuro: la sociedad privada europea
2.2. PERSPECTIVA ECONÓMICA Y FINANCIERA
2.2.1. El capital social
2.2.2. Las fuentes de financiación
2.3. LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR
2.3.1. La perspectiva empresarial
2.3.2. La perspectiva jurídica
2.3.3. El protocolo familiar y la sucesión
2.3.3.1. Problemas de ejecución del protocolo
2.3.3.2. El pacto como norma. Su fuerza ejecutiva
2.3.3.3. Los pactos y las reglas en la empresa familiar

3. EL PROTOCOLO FAMILIAR: CONCEPTO, CONTENIDO Y ENCAJE EN EL DERECHO DE EMPRESA
3.1. CONCEPTO DE PROTOCOLO FAMILIAR EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
3.1.1. Antecedentes de la figura
3.1.1.1. Derecho anglosajón
3.1.1.2. Derecho francés
3.1.1.3. Derecho italiano
3.1.2. El protocolo familiar en otros ordenamientos
3.1.2.1. El marco de la Unión Europea
3.1.2.2. El caso particular del Principado de Andorra
3.1.3. Debate conceptual
3.1.3.1. El protocolo moral o no jurídico
3.1.3.2. El protocolo jurídico
3.1.4. Recepción en España
3.1.4.1. La contraposición al modelo original anglosajón
3.1.4.2. Evolución normativa
3.2. CONTENIDO TÍPICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR
3.2.1. Naturaleza dual de su contenido
3.2.2. Elementos típicos
3.2.2.1. Preámbulo
3.2.2.2. Ámbito de aplicación
3.2.2.3. Gobierno de la empresa familiar
3.2.2.4. Régimen del trabajo en la empresa
3.2.2.5. Propiedad de la empresa familiar
3.2.2.6. Cláusulas de orden
3.2.2.7. Adhesiones y publicidad
3.3. EL PROTOCOLO FAMILIAR EN LA ARQUITECTURA NORMATIVA DE LA EMPRESA FAMILIAR
3.3.1. Ausencia de regulación
3.3.2. Recomendaciones de la Ponencia del Senado de 2001
3.3.2.1. El contexto europeo de la Ponencia
3.3.2.2. Tratamiento del protocolo familiar
3.3.3. Relación con los documentos sociales
3.3.3.1. Estatutos sociales
3.3.3.2. Traslación de normas del protocolo a los estatutos

4. RELACIONES DEL PROTOCOLO CON EL DERECHO CIVIL
4.1. PROTOCOLO Y RELACIONES CIVILES MATRIMONIALES
4.1.1. Regímenes económicos matrimoniales y empresa familiar
4.1.2. Capitulaciones matrimoniales
4.1.3. Eficacia de los pactos protocolarios sobre el régimen económico matrimonial
4.2. PROTOCOLO Y SUCESIONES
4.2.1. Testamentos y otras disposiciones hereditarias
4.2.2. La prohibición de la sucesión contractual en el Derecho común
4.2.3. El pacto sucesorio en Cataluña
4.2.4. La sucesión contractual en otros Derechos civiles especiales
4.2.4.1. Aragón
4.2.4.2. Baleares
4.2.4.3. Galicia
4.2.4.4. Navarra
4.2.4.5. País Vasco
4.2.5. Influencia de la legítima
4.2.6. Eficacia de los pactos protocolarios de carácter sucesorio

5. RELACIONES DEL PROTOCOLO CON EL DERECHO MERCANTIL
5.1. PROTOCOLO Y RESTRICCIONES A LA TRANSMISIÓN
5.1.1. Restricciones en sociedades anónimas
5.1.2. Restricciones en sociedades de responsabilidad limitada
5.1.3. Eficacia de las cláusulas restrictivas
5.1.4. Principales cláusulas restrictivas de la transmisibilidad
5.1.4.1. Derechos de adquisición preferente y de rescate
5.1.4.2. Autorización o consentimiento de la sociedad
5.1.4.3. Condiciones del adquirente
5.1.4.4. Obligación de enajenar
5.1.4.5. Prohibición de transmitir
5.1.5. Efectos de las restricciones en los distintos regímenes de transmisión
5.1.5.1. Transmisiones inter vivos
5.1.5.2. Transmisiones mortis causa
5.1.5.3. Transmisiones forzosas
5.2. PROTOCOLO Y ÓRGANOS DE GOBIERNO DE LA EMPRESA FAMILIAR
5.2.1. Particularidades de los órganos sociales
5.2.1.1. La junta general
5.2.1.1.1. Alteraciones en el principio de proporcionalidad del voto
5.2.1.1.1.1. Límite máximo de los derechos de voto
5.2.1.1.1.2. Títulos con voto plural
5.2.1.1.1.3. Títulos sin derecho de voto
5.2.1.1.2. Sindicatos de voto
5.2.1.2. Los administradores
5.2.1.2.1. Régimen de responsabilidad
5.2.1.2.2. Consejeros independientes
5.2.2. Órganos propios de la empresa familiar
5.2.2.1. Asamblea familiar
5.2.2.2. Consejo de familia
5.2.3. Relaciones entre los órganos de gobierno societarios y familiares

6. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROTOCOLO
6.1. NATURALEZA CONTRACTUAL
6.1.1. Eficacia del protocolo como contrato
6.1.1.1. Eficacia inter partes
6.1.1.2. Eficacia en caso de incumplimiento contractual
6.2. EL PROTOCOLO COMO TIPO PARTICULAR DE PACTO PARASOCIAL
6.2.1. Los pactos parasociales en nuestro ordenamiento
6.2.1.1. Rasgos definitorios del pacto parasocial
6.2.1.2. Evolución legislativa: de la ineficacia a la inoponibilidad
6.2.1.2.1. Doctrina del Tribunal Supremo
6.2.1.2.2. El estado actual del debate
6.2.1.2.3. Pactos omnilaterales de todos los socios
6.2.2. Los pactos parasociales en el Derecho comparado
6.2.2.1. Ordenamientos anglosajones
6.2.2.2. Ordenamiento italiano
6.2.2.3. Ordenamiento francés
6.2.2.4. Ordenamiento andorrano
6.2.3. Particularidades del protocolo familiar

7. EFICACIA JURÍDICO-OBLIGACIONAL DEL PROTOCOLO FAMILIAR
7.1. LÍMITES DE EFICACIA
7.1.1. Inserción de los pactos en la regulación de sociedades
7.1.2. Eficacia de los distintos contenidos del protocolo
7.1.2.1. Cláusulas inscribibles
7.1.2.2. Recomendaciones
7.1.2.3. Contenidos morales
7.2. MEDIDAS REGISTRALES DE EFICACIA
7.2.1. Tramitación del Real Decreto 171/2007
7.2.2. La redacción final del Real Decreto
7.2.2.1. Contenidos conceptuales
7.2.2.2. Facultad para promover la publicidad
7.2.2.3. La publicidad a través de la web corporativa
7.2.3. Publicidad registral del protocolo familiar
7.2.3.1. Naturaleza reservada de los pactos familiares
7.2.3.2. Los distintos grados de publicidad
7.2.3.2.1. Publicidad noticia
7.2.3.2.2. Publicidad material
7.2.3.2.3. Particularidades en el acceso del protocolo al Registro Mercantil
7.2.3.3. Acceso a otros registros
7.2.4. Crítica a la regulación del Real Decreto 171/2007
7.3. MEDIDAS EXTRARREGISTRALES DE EFICACIA
7.3.1. Cláusulas penales
7.3.2. Prestaciones accesorias
7.4. EJERCICIO DE ACCIONES COERCITIVAS BASADAS EN UN PROTOCOLO FAMILIAR
7.4.1. Acciones de base civil
7.4.2. Acciones de base societaria
7.4.3. Arbitraje

8. VALORACIÓN FINAL
1. APROVECHAR DE MANERA INTEGRADA EL ORDENAMIENTO CIVIL-SOCIETARIO
2. INTRODUCIR DETERMINADAS MODIFICACIONES LEGISLATIVAS
3. FOMENTAR EL CUMPLIMIENTO POR CONVICCIÓN

ANEXO I. RELACIÓN DE RESOLUCIONES CITADAS
ANEXO II. MODELO DE PROTOCOLO FAMILIAR
BIBLIOGRAFÍA

RESUMEN :

La empresa familiar se presenta como una realidad económica y social reconocida a todos los niveles (económico, laboral, social...) y con una enorme relevancia dentro del tejido empresarial en nuestros días. No obstante, desde la perspectiva jurídica, la aprehensión de un concepto propio y las dificultades de tratamiento disciplinar de algunos de sus rasgos distintivos ha provocado que su estudio se circunscriba, con relativa frecuencia, hacia otros ámbitos, en especial, de dirección y gestión empresarial. A la vista de este contexto multidisciplinar, en la empresa familiar sobresale un instrumento documental que cumple una función básica, destinada a mantener incólume el carácter familiar de la empresa y, de este modo, el espíritu perseguido por sus fundadores. En concreto, nos referimos al llamado protocolo familiar, a través del que se trata de reglamentar y dar respuesta a los conflictos entre empresa y familia.
Así, al margen de los estatutos sociales, el protocolo pretende configurar el funcionamiento vital de la empresa familiar y articular sus relaciones internas a fin de dotarla de continuidad en las posteriores generaciones. Lamentablemente, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial, la materia ha sido objeto de escasa atención desde la perspectiva propiamente jurídica, a salvo de puntuales y destacadas aportaciones. Por ello, cabe poner de relieve esta primera nota de la relevancia científica del trabajo ahora prologado y del interés que, sin duda, va a suscitar entre los diversos operadores económicos.
Resaltamos su carácter científico, porque la obra que el lector tiene en sus manos constituye la puesta al día y revisión de la tesis doctoral defendida por su autor el pasado 27 de septiembre de 2013 en la Facultat de Ciencies Jurídiques de la Universitat Rovira i Virgili (Tarragona). El tribunal, integrado por mercantilistas y civilistas -los Profesores Doctores José Miguel Embid Irujo, Pedro del Pozo Carrascosa y Lourdes Ferrando Villalba- le otorgaron por unanimidad la máxima calificación académica de sobresaliente cum laude, haciendo valiosas observaciones que se han tenido en cuenta en la publicación del trabajo.
Si bien no es tarea fácil la que afronta el Dr. Valmaña en esta monografía, conviene subrayar que el autor cuenta con los instrumentos necesarios que toda investigación requiere para ofrecer un estudio riguroso a la comunidad científica. Por un lado, su amplia formación jurídica y su profundo conocimiento de la figura del protocolo gracias a su condición de abogado y asesor de empresas familiares en la resolución de sus conflictos internos y, especialmente, en la redacción de numerosos protocolos. Todo ello se conjuga, además, con su capacidad argumentativa, formulando, con claridad y precisión, soluciones jurídicas a los problemas que emergen en la aplicación práctica del protocolo, como el lector tendrá la oportunidad de observar durante la lectura de la obra. En este sentido, conviene recordar que el Dr. Valmaña no es desconocido para el público interesado en temas societarios, así cabe aludir a su relevante monografía Las acciones contra la sociedad y su administrador: prescripción, acumulación y competencia, publicada en el año 2011, en la que nos ofrece un exhaustivo análisis de las acciones que los acreedores pueden dirigir contra la sociedad y, dada su insuficiencia patrimonial, contra sus administradores.
Al mismo tiempo, interesa no sólo poner el acento en la relevancia y oportunidad del trabajo sino también en la ocasión propicia de su publicación. Así, el proceso de reforma abierto por el anteproyecto de ley de un nuevo código mercantil en el que, como es sabido, se hace eco, aunque brevemente, de la figura de los protocolos familiares en el tratamiento de los pactos parasociales (art. 213-21 ALCM). Sin menoscabo del éxito que esperamos pueda tener esta reforma legislativa, el análisis profundo de la figura del protocolo ofrecido en las líneas posteriores por el Dr. Valmaña pretende servir de utilidad en la mejora del régimen jurídico y en la búsqueda de mecanismos adecuados para los operadores económicos.
En cuanto al contenido de la monografía, el autor toma como punto de partida el análisis de la empresa familiar no sólo desde su perspectiva jurídica -especialmente, en los ámbitos mercantil y sucesorio- sino también desde la económica y financiera. Al respecto, y como nota destacada, suscita un gran interés el significado atribuido por el autor al protocolo familiar y su encaje en el Derecho de la empresa. A continuación, el Dr. Valmaña aborda la difícil tarea de delimitar el protocolo familiar y su conceptuación jurídica, detallando su contenido, siempre difícil debido a la concurrencia de una rica casuística, pero sabiendo detectar sus elementos comunes y básicos, que sirven para delimitar su alcance y significado.