La Protección Social de las Personas Inmigrantes: un Modelo Garantista

El fenómeno de la inmigración en España ha venido transformado profundamente, desde finales del siglo xx, los perfiles de la sociedad española. Sin embargo, a pesar del notable incremento de la población de origen extranjero, la vigente ley de extranjería (LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración social) no ha sabido responde al candente enigma de la inmigración, puesto que no fomenta la integración de inmigrantes sino, más bien, la desigualdad social, la precariedad y el abuso.

En materia de protección social la cuestión se vuelve aún más complicada, pues todavía late esa diferenciación entre ciudadanos de primera y segunda clase debido a una cuestión de regularidad y/o irregularidad administrativa. A pesar de estas propuestas internacionales y de los avances experimentados en esta materia, en España el extranjero se mantiene aún en una situación de desprotección y vulnerabilidad social.

En este sentido, los inmigrantes irregulares sólo tendrán derecho en España a las prestaciones y servicios sociales básicos, pero no a las prestaciones contributivas del sistema. Por lo tanto no sólo basta con cumplir el requisito de la residencia, sino que también deberá desempeñar una actividad laboral.

El debate sigue abierto en esta materia, por ello pretendo con este estudio marcar algunas líneas que permitan avanzar hacia un modelo más garantista e integrador de las personas inmigrantes en igualdad de condiciones a las nacionales, para lo cual será primero preciso el progreso social hacia un tipo de sociedad de acogida que interactúe con el fenómeno de la inmigración.

ÍNDICE

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
La protección por desempleo de los trabajadores inmigrantes . 27
1. Precariedad laboral, políticas de empleo y desprotección social de
inmigrantes: la prestación por desempleo en el marco del Estado
Social de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
2. Los derechos de Seguridad Social de los trabajadores inmigrantes:
especial referencia a la protección por desempleo . . . . . . . . . . . . . . . . 32
2.1. Prestaciones de Seguridad Social para inmigrantes: marco
normativo regulador y panorámica general . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
2.2. La protección por desempleo de los inmigrantes: niveles de
protección, trabajo sumergido, retorno y principio de igualdad . . 44
2.2.1. El acceso de los trabajadores inmigrantes regulares
al desempleo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
2.2.2. La radical exclusión de los trabajadores inmigrantes
irregulares de la protección por desempleo: un antes
y un después . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
2.2.3. Nivel asistencial por desempleo y trabajadores inmigrantes:
controversia y doctrina judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2.2.3.1. El Nivel asistencial básico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71
2.2.3.2. Las rentas activas de inserción como elemento de
fomento para el retorno al mercado de trabajo
de los inmigrantes desempleados en España . . . . . . 74
2.3. La garantía para unas rentas mínimas a nivel autonómico y la
propuesta de lege ferenda de una renta mínima garantizada
a nivel nacional como Seguridad Social no contributiva . . . . . . . . 79
Belén del Mar López Insua
10
3. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
Asistencia Social, Servicios Sociales y Seguridad Social.
La protección específica por dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
1. Crisis migratoria y control de flujos: Una política europea insuficiente
para la protección de la ciudadanía social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
2. El Derecho a la Seguridad Social, asistencia social y servicios sociales
en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95
2.1. Asistencia social versus Seguridad Social a la luz de los reglamentos
de coordinación y de la Directiva 2004/38/CE . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
2.2. Asistencia social y servicios sociales para inmigrantes en España . 103
3. La protección por dependencia: problemática general y sistemas
de coordinación comunitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
3.1. Sistemas de coordinación comunitaria aplicable a las prestaciones
por dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
3.2. Empleo irregular y retroceso en la regulación de la protección
por dependencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
3.3 La protección jurídico-social de inmigrantes dependientes
en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
Avances y retrocesos en el acceso a una asistencia sanitaria
universal: el derecho a la salud en la encrucijada . . . . . . . . . . . . 121
1. La protección universal del derecho a la salud: marco jurídico
y sistema de garantías debilitadas para inmigrantes en situación
irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
2. La salud como derecho social fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125
2.1. ibre circulación de migrantes versus asistencia sanitaria:
un paso atrás en el concepto de ciudadanía inclusiva . . . . . . . . . 129
2.2. La residencia como condición sine qua non para el control de
flujos migratorios y el acceso al derecho a la asistencia sanitaria 131
2.3. Restricciones al derecho a la libre circulación de migrantes
y derecho a la asistencia sanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
3. el derecho a la asistencia sanitaria como derecho desmercantilizado.
Caminando hacia la universalidad y la publificación integral de la
garantía de su contenido esencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.1. Conflicto de competencias entre Estado y CCAA: un alto en el
camino. Paradojas y breve alusión a los pronunciamientos del
Tribunal Constitucional de 134/2017 y 145/2017 . . . . . . . . . . . . . . 140
3.2. Avanzando hacia la universalidad del Derecho a la asistencia
sanitaria: puntos críticos de una reforma inacabada . . . . . . . . . . . 146
3.3. Retroceso en la universalidad del derecho a la asistencia sanitaria
de inmigrantes regulares en España: Análisis de la sentencia del
Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2019 (número de recurso:
1068/2018) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
4. Propuestas de mejora y Conclusiones jurídico-críticas . . . . . . . . . . . . . . 157
La protección social de las personas inmigrantes: un modelo garantista
11
Protección a la familia y movientos migratorios: el derecho
a la reagrupación familiar como mecanismo de integración
social de inmigrantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
1. La protección a la familia: Panorámica general de una temática
en eterno conflicto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Marco normativo regulador y vaivenes en la doctrina judicial
de los altos tribunales europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
A) El Derecho a la reagrupación familiar a través de la Directiva
2003/86/CE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
B) Avances y retrocesos en la doctrina del TJUE y del TEDH:
condiciones para el ejercicio del derecho a la reagrupación
familiar y beneficiarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
3. El derecho a la reagrupación familiar en España: aspectos
jurídico-críticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
4. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
Reflexión final y propuestas lege ferenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199
Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209