La Expropiación en el Sistema Internacional de Protección de Inversiones Extranjeras

RESUMEN

Durante varios años, debido a la política continuada de los Estados de apertura a la inversión foránea y la competencia entre éstos para atraerla, se consideró que la expropiación constituía un problema del pasado. No obstante, en la primera y parte de la segunda década del Siglo XXI, hemos sido testigos de nuevas expropiaciones directas y, también, de expropiaciones indirectas de activos propiedad de inversores extranjeros. Esta situación ha generado, por un lado, no pocos cuestionamientos respecto a la legalidad internacional o no de este tipo de medidas; y, por otro, un número exponencial de litigios ventilados a través de arbitrajes de inversión tanto institucionales como ad hoc. Este libro analiza el régimen jurídico internacional de las expropiaciones de inversiones extranjeras conforme a las fuentes internacionales y nacionales en la materia, así como la práctica generada por los laudos arbitrales que han sido dictados en la actualidad.


ÍNDICE

LISTA DE ABREVIATURAS17
LISTA DE DECISIONES ARBITRALES Y JUDICIALES ANALIZADAS19
INTRODUCCIÓN33
Capítulo I
LA INVERSIÓN EXTRANJERA: POTENCIALES LITIGIOS Y PLURALIDAD DE MÉTODOS DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS SURGIDOS A SU AMPARO
1.La Inversión Extranjera y el comercio internacional: Riesgos y Potenciales Litigios39
2.Pluralidad de métodos de resolución de conflictos en el ámbito de la inversión extranjera. Algunos ejemplos relevantes: de la vía diplomática al arbitraje de inversión43
2.1.Intervención diplomática43
2.2.Iniciativas de regulación convencional respecto a la protección de inversiones extranjeras50
2.2.1.Proyecto de Convención de la OCED sobre Protección de Inversiones Extranjeras (1967)50
2.2.2.Otras iniciativas53
2.3.El arbitraje de inversión54
2.3.1.Punto de partida: El Convenio de Washington de 1965 y la creación del CIADI como institución especializada en la administración de los arbitrajes de inversión55
2.3.2.La dinámica realidad presente: Mitos y realidades sobre el arbitraje de inversiones y el arbitraje comercial internacional. Propuesta de distinción entre ambas figuras.57
3.El Complejo Sistema de fuentes en el Arbitraje de Inversión y su Articulación67
3.1.Convenios Multilaterales68
3.1.1.Tratado de la Carta de la Energía68
3.1.2.Asociación de Naciones del Sudeste Asiático69
3.1.3.Tratado de Libre Comercio de América del Norte70
3.1.4.Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, República Dominicana y Centroamérica71
3.1.5.Mercado Común del Sur71
3.1.6.Alianza del Pacífico72
3.2.Los APPRIs73
3.3.Legislación nacional en materia de promoción y protección de inversiones extranjeras76
3.4.A modo de valoración final77
4.Las Bases del CIADI y su Jurisdicción78
4.1.Competencia80
4.1.1.Competencia ratione personae: Consentimiento de las partes de someterse a arbitraje y el requisito de nacionalidad81
4.1.1.1.Consentimiento82
4.1.1.1.1.Consentimiento en sede convencional83
4.1.1.1.2.Consentimiento en sede nacional86
A)Primer supuesto normativo: Oferta abierta al arbitraje de inversión87
B)Segundo supuesto normativo: Ambigua oferta al arbitraje de inversión88
B.1)La derogada LPPI de Venezuela: ¿Oferta abierta o no?89
C)Valoración y perspectivas96
4.1.1.1.3.Consentimiento en sede contractual99
4.1.1.1.4.Vinculación del Estado al arbitraje de inversión a través de entidades político-territoriales y de empresas estatales102
4.1.1.2.Nacionalidad del Inversionista105
4.1.1.2.1.Determinación de la nacionalidad del inversor como persona física106
4.1.1.2.2.Determinación de la nacionalidad del inversor como persona jurídica114
A)El supuesto especial del forum treaty117
4.1.2.Competencia ratione materiae: Naturaleza jurídica de la diferencia123
4.1.2.1.Aproximación económica y jurídica al vocablo inversión125
4.1.2.2.Calificaciones convencionales y legales del término inversión126
4.1.2.2.1.Derechos contractuales: ¿Un supuesto especial de inversión?130
4.1.2.3.Definición del término inversión en la práctica arbitral131
4.2.Reglas de procedimiento y el Derecho aplicable al fondo del asunto. Breves referencias.140
4.2.1.Reglas de procedimiento arbitral140
4.2.1.1.Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI143
4.2.1.2.Reglas de Arbitraje del Mecanismo Complementario144
4.2.2.Determinación del Derecho aplicable a los méritos en un arbitraje de inversión147
4.2.2.1.Arbitraje de inversión: ¿De Derecho o de equidad?147
4.2.2.2.La elección del Derecho aplicable al fondo del asunto150
4.2.2.2.1.La elección directa e indirecta de las partes del Derecho aplicable152
4.2.2.2.2.Identificación del Derecho aplicable por parte del Tribunal Arbitral, a falta de acuerdo de las partes.154
A)El Derecho del Estado receptor y sus normas de DIPr155
B)Normas de Derecho Internacional y su relación con el Derecho del Estado receptor158
B.1)Fuentes del Derecho Internacional159
B.2)Relación entre el Derecho Internacional y el Derecho del Estado anfitrión de la inversión foránea161
4.2.2.3.Otras previsiones convencionales en materia de identificación del Derecho aplicable a los méritos del asunto en el marco de un arbitraje de inversión166
Capítulo II
EXPROPIACIÓN DE LA INVERSIÓN FORÁNEA: DE LAS CALIFICACIONES Y LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE UNA EXPROPIACIÓN LÍCITA EN EL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE INVERSIONES
Sección Primera - Calificaciones de los términos inversión y expropiación
1.De la calificación del término inversión como interés protegido por los instrumentos convencionales en la materia169
1.1.Concepto de inversión172
1.2.De la identificación de una propiedad como inversión: pasos a seguir174
1.2.1.Calificación del bien como propiedad bajo el Derecho del Estado receptor de la inversión175
1.2.2.Calificación de la propiedad como inversión bajo el convenio regional o el APPRI183
2.De la calificación del término expropiación186
2.1.Expropiación versus confiscación y nacionalización188
2.2.Antecedentes históricos: De la ola de nacionalizaciones y expropiaciones a las iniciativas internacionales de 1962 y 1974191
2.2.1.Breve cronología de las modernas nacionalizaciones y expropiaciones192
2.2.2.Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU del 14 de diciembre de 1962 titulada Soberanía permanente sobre los recursos naturales196
2.2.3.Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974)197
2.2.4.Valoración final de esta etapa como antecedente histórico relacionado con las expropiaciones198
2.3.Tratamiento convencional del término expropiación200
2.4.Distinción entre expropiaciones directas e indirectas: ¿resurgimiento de las directas?209
Sección Segunda - Condiciones Generales de una Expropiación Lícita conforme al Derecho Internacional
1.De las Medidas Expropiatorias y su Relación con el Sistema de Responsabilidad Internacional de los Estados: Expropiaciones Lícitas e Ilícitas213
2.Requisitos de procedencia de una expropiación lícita conforme al Derecho Internacional223
2.1.Primer requisito: Utilidad pública como motivo o causa de la expropiación225
2.2.Segundo requisito: Ausencia de discriminación237
2.3.Tercer requisito: Debido proceso245
2.3.1.El debido proceso: cuestiones generales246
2.3.2.El debido proceso contemplado en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional general250
2.3.3.El debido proceso en los APPRIs y convenios regionales: Solución convencional especial257
2.3.3.1.Debido proceso y el estándar del trato justo y equitativo261
2.3.3.2.El debido proceso y el estándar de plena protección y seguridad271
2.4.Cuarto requisito: Pago de compensación275
Capítulo III
DE LAS EXPROPIACIONES INDIRECTAS: IDENTIFICACIÓN, TIPOLOGÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO
1.Nota introductoria279
2.Hacia una Descripción de Expropiaciones Indirectas: Soluciones convencionales y tipología280
2.1.Soluciones convencionales285
2.2.Tipos de expropiaciones indirectas287
3.Identificación de una medida gubernamental como expropiación indirecta: ¿Es posible?292
3.1.Carácter de la medida estatal293
3.1.1.Medidas regulatorias legítimas296
3.1.2.Medidas regulatorias que podrían configurarse expropiaciones indirectas301
3.1.2.1.Proporcionalidad de la medida302
3.1.2.2.De las medidas discriminatorias, no transparentes o abusivas307
3.1.2.3.Beneficio obtenido por el Estado receptor311
3.2.Grado de interferencia de la medida estatal en la inversión315
3.2.1.Impacto económico en la inversión315
3.2.2.Duración320
3.3.Protección de las legítimas expectativas del inversor324
3.3.1.Legítimas expectativas del inversor y el estándar del trato justo y equitativo329
3.4.Punto de consideración final respecto a la identificación de una expropiación indirecta: ¿Estudio conjunto de los factores analizados o sólo de uno de ellos?338
3.4.1.La doctrina de un solo efecto (sole effect doctrine)339
3.4.2.Análisis conjunto de los factores involucrados342
4.La expropiación indirecta: ¿un acto ilícito internacional?346
Capítulo IV
DETERMINACIÓN Y VALORACIÓN DE LAS COMPENSACIONES Y LAS INDEMNIZACIONES POR CAUSA DE EXPROPIACIONES LEGALES E ILEGALES EN EL MARCO DEL SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA
1.Nota introductoria349
2.De la distinción de los términos compensación e indemnización en el arbitraje de inversiones350
2.1.Punto de partida: Análisis de la decisión del TPJI en el asunto Chorzow Factory (1928)351
2.2.Segundo punto: Del deber de reparación expuesto en el Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales353
2.3.Propuesta de distinción terminológica354
2.4.Las funciones de la compensación y la indemnización356
3.Determinación de la Compensación: De la llamada Fórmula Hull a las actuales soluciones convencionales y su valoración práctica359
3.1.Fórmula Hull: compensación pronta, adecuada y justa360
3.2.Propuestas de determinación de la compensación361
3.2.1.Resolución 1803 (XVII) de la Asamblea General de la ONU (1962)363
3.2.2.La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados (1974)363
3.2.3.El Restatement Third of Foreign Relations de Estados Unidos (1987)364
3.2.4.Guía de tratamiento para la inversión extranjera directa del Banco Mundial (1992)365
3.2.5.Proyecto de Acuerdo Multilateral de Inversiones de la OCED (1998)366
3.2.6.Acuerdo Modelo de Inversión del IISS (2005)367
3.3.Previsiones convencionales respecto a la determinación y contenido de la compensación368
3.3.1.Valor económico de la inversión369
3.3.1.1.Métodos de valoración370
3.3.1.2.Valoración de la inversión en la práctica372
3.3.2.Pago de intereses374
3.3.3.Moneda de pago377
4.De La indemnización: Supuestos de aplicación y Determinación378
4.1.Actos estatales susceptibles de indemnización379
4.1.1.Expropiaciones directas que no cumplen los requisitos convencionales y las expropiaciones indirectas379
4.1.2.La expropiación ilegal de derechos contractuales versus el incumplimiento convencional381
4.1.2.1.El incumplimiento de un contrato de inversión381
4.1.2.2.La expropiación ilegal de un Derecho contractual384
4.2.Determinación y contenido de la Indemnización389
4.2.1.De la ausencia de previsión convencional a la aplicación del principio de reparación389
4.2.2.Determinación de la indemnización conforme al Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Actos Ilícitos Internacionales393
4.2.3.Conceptos incluidos en la Indemnización394
4.2.4.Valoración de la indemnización en la práctica396
4.2.5.Propuesta de aproximación en cuanto a la valoración de la indemnización405
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA409