Negociación Contractual, Desequilibrio Importante y Protección del Consumidor en la Contratación Bancaria "Las Cláusulas Abusiv

ÍNDICE
Prólogo15
Introducción19
I.Planteamiento general: gestación, ascenso y declive del prototipo hipotecario español35
II.El ámbito normativo de la abusividad en la contratación bancaria y el procedimiento ejecutivo hipotecario español83
II.1.EL MARCO GENERAL GENÉRICO. ABUSIVIDAD EN LOS CONTRATOS CON CONSUMIDORES83
II.1.1.Concepto y eficacia de la cláusula abusiva en los contratos de consumo87
II.1.2.Cuestiones procesales: control de oficio por el tribunal de instancia, preventivo control notarial y calificación registral de las cláusulas abusivas95
II.1.2.1.Control de oficio por el tribunal de instancia95
II.1.2.2.Preventivo control notarial y calificación registral de las cláusulas abusivas99
II.1.3.La Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial108
II.2.EL MARCO GENERAL ESPECÍFICO. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA; ESPECIAL REFERENCIA AL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO HIPOTECARIO ESPAÑOL110
II.2.1.El Derecho Comunitario y el proceso español de ejecución hipotecaria: una consideración imprescindible110
II.2.1.1.Previo. Los principios rectores: efecto directo, primacía, equivalencia y efectividad111
II.2.1.2.Revisión temática de la jurisprudencia menos reciente del Tribunal de Luxemburgo dictada en el ámbito de la Directiva 93/13/CE115
II.2.2.Incidencia comunitaria en el Derecho español: la irrupción inevitable. La STJUE de 14 de marzo de 2013 y la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. El Auto del TJUE de 14 de noviembre de 2013. Las Sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014. La STJUE de 17 de julio de 2014 y el Real Decreto-Ley 11/2014, de medidas urgentes en materia concursal. Referencia a la jurisprudencia más reciente: las SSTJUE de 21 de enero y 26 de febrero de 2015 y los Autos del TJUE de 11 de junio y 16 de julio de 2015137
III.Cláusulas abusivas en los contratos de préstamo garantizado con hipoteca. Revisión de las posibles cláusulas abusivas más frecuentes incorporadas a las escrituras de constitución de hipoteca159
III.1.CLÁUSULAS ABUSIVAS CONTENIDAS EN LAS ESCRITURAS DE HIPOTECA Y CLÁUSULAS ABUSIVAS OPONIBLES EN LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA. CONSIDERACIÓN DE HABER SIDO FUNDAMENTO DE LA EJECUCIÓN COMO CRITERIO DISTINTIVO ESENCIAL159
III.2.CLÁUSULAS RELATIVAS A INTERESES166
III.2.1.Cláusula de interés variable. Concreción del criterio de variabilidad: fijación unilateral; remisión al tipo preferencial de otra entidad del mismo grupo167
III.2.2.Cláusula de intereses remuneratorios173
III.2.3.Cláusula por la que se acuerda el devengo de los intereses remuneratorios de todo el capital pendiente de pago para el supuesto de vencimiento anticipado de la deuda178
III.2.4.Cláusula de intereses moratorios179
III.2.5.Cláusula de anatocismo203
III.2.6.Cláusula de variación del tipo de interés en una amortización anticipada204
III.2.7.Cláusula de cálculo de interés anual y posterior distribución temporal, por meses o por días205
III.2.8.Cláusula de redondeo al alza del tipo de interés206
III.3.CLÁUSULA SUELO208
III.4.CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL231
III.5.CLÁUSULA QUE VINCULA LA CONCESIÓN, O AMPLIACIÓN, DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON LA CONTRATACIÓN DE UN SEGURO236
III.6.CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO. ANÁLISIS DE LOS DIVERSOS POSIBLES SUPUESTOS DE ANTICIPACIÓN DEL VENCIMIENTO, CON ESPECIAL REFERENCIA A LOS CASOS DE INCUMPLIMIENTO GENÉRICO, POR IMPAGO DE CUOTAS Y POR IMPAGO DE PRIMAS DE SEGUROS VINCULADOS244
III.6.1.Incumplimiento genérico248
III.6.2.Incumplimiento por impago de cuota de amortización del préstamo249
III.6.3. Incumplimiento por impago de la prima del contrato de seguro vinculado al contrato de préstamo con garantía hipotecaria y por desatención de otras obligaciones accesorias.278
III.6.4.Incumplimiento por gravamen o disposición de la finca hipotecada o de su uso por parte del deudor y sin consentimiento del acreedor279
III.6.5.Incumplimiento por denegación de la inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario282
III.6.6.Incumplimiento por alteración de la situación económica del deudor, materializada en la constancia de embargos o declaración de su situación de solvencia283
III.6.7.Incumplimiento por muerte sobrevenida del prestatario284
III.7.CLÁUSULAS LIMITATIVAS DE LA DISPONIBILIDAD DEL INMUEBLE GRAVADO CON EL DERECHO REAL DE HIPOTECA285
III.8.CLÁUSULAS DE COMPENSACIÓN DE LA DEUDA DERIVADA DEL IMPAGO DEL CRÉDITO HIPOTECARIO CON DEPÓSITOS DEL DEUDOR Y DE IMPUTACIÓN DE PAGOS CONCEDIDA COMO FACULTAD A LA ENTIDAD BANCARIA289
III.9.CLÁUSULA POR LA QUE SE ALTERA EN PERJUICIO DEL DEUDOR LA CORRELACIÓN ENTRE EL VALOR DE TASACIÓN DEL INMUEBLE GRAVADO CON LA HIPOTECA Y EL TIPO MÍNIMO DE LA SUBASTA291
III.10.OTRAS CLÁUSULAS POTENCIALMENTE ABUSIVAS. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA IMPOSICIÓN DE DETERMINADOS GASTOS Y COMISIONES Y DE LA PRETENDIDA IMPOSICIÓN POR PARTE DE LA ENTIDAD BANCARIA DE LA EMPRESA TASADORA Y DEL NOTARIO INTERVINIENTE302
III.10.1.Cláusula de sumisión territorial302
III.10.2.Cláusula de extensión de la hipoteca a las costas procesales303
III.10.3.Cláusula de imposición de cargos que legalmente no incumben al cliente304
III.10.4.Cláusula de cargos por comisiones305
III.10.5.Cláusula de imposición por parte de la entidad bancaria de la empresa tasadora y del notario interviniente306
III.10.6.Cláusula de ampliación de la hipoteca a construcciones futuras308
IV.Conclusión práctica309
ANEXO I. Reseña legislativa
UNIÓN EUROPEA315
DERECHO ESPAÑOL315
ANEXO II. Índice de Resoluciones Judiciales y de la Dirección General de los Registros y del Notariado
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS318
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL318
TRIBUNAL SUPREMO (Sala 1ª)319
AUDIENCIAS PROVINCIALES321
JUZGADOS DE INSTANCIA, civiles y mercantiles325
RESOLUCIONES DE LA DGRN325
ANEXO III. Bibliografía327
APÉNDICE 1: Normativa comunitaria
Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Diario Oficial de la Unión Europea, de 21 de abril de 1993)332
Corrección de errores de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Diario Oficial de la Unión Europea, de 4 de junio de 2015)338
Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (Diario Oficial de la Unión Europea, de 28 de febrero de 2014)339
APÉNDICE 2: Jurisprudencia europea
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE), CON SEDE EN LUXEMBURGO
Sentencia de 3 de junio de 2010, asunto C-484/2008, caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid)393
STJCE, Gran Sala, de 9 de noviembre de 2010, asunto C-137/08, caso VB Pénzügyi Lízing Zrt y Ferenc Schneider402
Sentencia de 15 de marzo de 2012, asunto C-453/10, caso Jana Perenicová y Vladislav Perenic vs. SOS Financ, Spol s.r.o.412
Sentencia de 26 de abril de 2012, Sala Primera, asunto 472/2010, caso Invitel423
Sentencia de 14 de junio de 2012, Sala Primera, asunto C-618/2010, caso Banco Español de Crédito S.A)434
Sentencia de 21 febrero de 2013, asunto C-472, caso Banif Plus Bank Zrt vs. Csaba y Viktória Csipai451
Sentencia de 14 de marzo de 2013, Sala Primera, asunto C-415/2011, caso Mohamed Aziz458
Auto de la Sala Primera, de 14 de noviembre de 2013, asuntos acumulados C-537/12 y C-116/13472
Sentencia de 16 de enero de 2014, Sala Primera, asunto C-226/2012, caso Constructora Principado vs. José Ignacio Menéndez Álvarez486
Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai vs. OTP Jelzálogbank Zrt493
Sentencia de 30 de abril de 2014, Sala Cuarta, asunto C-280/2013508
Sentencia de 17 de julio de 2014, Sala Primera, asunto C-169/14 caso Sánchéz Morcillo y Abril García vs. BBVA517
Sentencia de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13, caso Kusionova vs. Smart Capital as528
Sentencia de de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13, C-484/13, C-485/13 y 487/13540
Sentencia de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Bogdan Matei y otra vs. Volksbank România, S.A.549
Auto de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, caso BBVA, S.A. vs. F. Quintano Ujeta y otra562
Auto de 16 de julio de 2015, asunto C-539/14, caso J. C. Sánchez Morcillo y otra vs. BBVA, S.A.572
Sentencia de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/2015, caso Horatiu Ovidiu Costea vs. SC Volksbank România S.A.583
Sentencia de 29 de octubre de 2015, Sala Primera, asunto C-8/14, caso BBVA, S.A., anteriormente Unnim Banc, S.A. vs. Pedro Peñalva López, Clara López Durán y Diego Fernández Gabarro591
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS (TEDH), CON SEDE EN ESTRASBURGO
Sentencia de 13 de mayo de 2008 (caso McCann)603
Sentencia de 25 de julio de 2013 (caso Rousk)649


RESUMEN
Asistimos, sin duda, al deceso de la garantía real más genuina de entre las destinadas a la obtención de un préstamo por parte de un consumidor, atendido el concepto últimamente ampliado por la Sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, que conduce a considerar si el paso siguiente no será el de su extensión a aquellas personas jurídicas que hayan contratado la garantía real hipotecaria en manifiesta condición de inferioridad respecto de las entidades bancarias, circunstancia que, considerada la fundamentación ínsita en las resoluciones del Tribunal de Luxemburgo, bien podría predicarse de una destacada parte de ellas. Con nuestro poder legislativo remoloneando en disimulado traspaso de su función de regular al judicial, un complejo y atiborrado panorama normativo nacional en el que dudosamente parece regir el imperio de la ley, los órganos judiciales patrios en titubeante dispersión de criterios, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea convertido en un sobresaltado legislador -también procesal- civil español, los ojos de Europa expectantes ante el hundimiento de un sistema inveteradamente intocable de aseguramiento crediticio, y hasta la ONU denunciando a España por incumplimiento de las leyes internacionales sobre el derecho a la vivienda, la situación resulta, a todas luces, cuanto menos inquietante. V, muy señaladamente, ante los detalles que ofrece semejante panorama jurídico español, perturbador para cualquiera de los operadores jurídicos a quienes directa o indirectamente afecta, la del tránsito de la hipoteca es la conclusión que irremediablemente se alcanza de la consideración de apenas los últimos -que no los únicos- elementos objetivos que conforman y describen el escenario, analizado con exhaustividad en este estudio, en el que supuestamente sigue en pie la garantía hipotecaria española en el ámbito de los préstamos al consumo, cual otrora rutilante actriz en crepuscular irreversible decadencia, interpretando un guión ya caduco y resistiendo los embates de un tirano director y los vituperios de una grada insatisfecha y enojada, pero dispuesta a terminar con su postrera representación ante un cartel que desconoce la identidad de la protagonista que la vaya a reemplazar.