Condiciones generales de contratación en préstamos hipotecarios con consumidores. Tutela judicial

El presente libro es fruto de una labor de investigación, estudio y recopilación de la experiencia vivida como magistrado en un juzgado especializado en acciones individuales frente a condiciones generales de contratación en préstamos concertados con personas físicas.

Se trata de una materia que se está desarrollando ante nuestros ojos con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como director de orquesta y el resto de órganos judiciales nacionales como intérpretes de una partitura no siempre fácil de ejecutar.

Se analizan multitud de resoluciones judiciales de las diversas instancias judiciales y se ofrece una opinión personal sobre algunos de los problemas que plantea el ejercicio ante los tribunales de este tipo de acciones.

La protección del consumidor frente a las entidades predisponentes de clausulados contractuales, cuya necesidad deriva de una sociedad donde la contratación en masa en determinados sectores es ya una regla general, requiere de un esfuerzo en el estudio de las respuestas jurídicas que garanticen dicha protección sin desatender la realidad del fenómeno de las condiciones generales de contratación como instrumento de gestión de intereses básicos y colectivos para nuestra sociedad.

ÍNDICE

Introducción

Planteamiento general: Las condiciones generales de contratación. El consumidor. El profesional. El control de transparencia

I. Condiciones generales de la contratación

1. Concepto

2. Condiciones generales de contratación. El ámbito bancario. Principio de interpretación pro consumidor .

3. Clases de condiciones generales de contratación. Las que reflejan disposiciones legales o reglamentarias imperativas

4. Cláusulas contractuales que definen el objeto principal del contrato o establecen la relación entre precio y prestación o servicio

5. Condiciones generales de la contratación y negociación

II. El consumidor

1. Concepto de consumidor. Regulación y planteamiento inicial

2. Concepción amplia us restrictiva del concepto de consumidor

3. Elementos configuradores de la noción de consumidor

4. Consumidor y ánimo de lucro

5. Consumidor y finalidad de refinanciación de deudas del préstamo

6. Consumidor en contratos mixtos

7. La figura del consumidor experto. Empleado de banco

8. Consumidor como empleado de la entidad que le concede el préstamo. Diferenciación con los contratos de trabajo

9. El consumidor como fiador

10. Consumidor en régimen de propiedad horizontal

11. Carga de la prueba sobre la condición de consumidor

III. El profesional. Delimitación del concepto

IV. Control de las condiciones generales de contratación

1. Normativa reguladora

2. Terminología sobre el control de las condiciones generales de contratación. Control de transparencia

3. El control de abusividad

4. Efectos jurídicos derivados de la apreciación de abusividad

Referencia a determinadas condiciones generales que están causando mayor litigiosidad

I. Cláusula de gastos

1. Concepto. tipos de gastos que se generan

2. Control de abusividad

3. Extensión de la nulidad de la cláusula

4. Efectos de la nulidad. Derecho de restitución

5. Devolución de gastos. Porcentajes

6. La prescripción de la acción de reclamación de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula de gastos

II. Comisión de apertura

1. Concepto y regulación

2. Naturaleza jurídica de la cláusula. Pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

3. La polémica sobre los requisitos de validez

4. La posición de nuestra jurisprudencia menor tras la STJUE de 16 de julio de 2020. Prueba del desequilibrio. Presunciones

5. Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo. Estado de la cuestión. Reflexiones finales

6. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 816/2023, de 29 de mayo

7. Efectos de la nulidad por abusividad

III. Comisión de posiciones deudoras

1. Concepto y regulación

2. Requisitos de validez. Abusividad

IV. Cláusula de interés de demora

1. Concepto y regulación

2. Abusividad de la cláusula. Doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

3. Efectos de la nulidad por abusividad de la cláusula

V. Cláusula de vencimiento anticipado

1. Concepto y regulación

2. Efectos de la nueva regulación. Causas tasadas de vencimiento anticipado

VI. Cláusula de redondeo al alza

1. Concepto. Regulación

2. Abusividad

VII. La cláusula 360 o del año comercial

1. Concepto. Regulación

2. Criterios para valorar si incurre en abusividad

VIII. Afianzamiento

1. Concepto, naturaleza y regulación

2. Determinación de si es un contrato autónomo o si es cláusula contractual dentro de un préstamo hipotecario. sus consecuencias jurídicas

3. ¿Qué control de abusividad cabe sobre el afianzamiento? Su extensión

4. Legitimación activa del prestatario respecto de la fianza

5. Especial referencia al pacto de solidaridad en la fianza y la posible abusividad de la renuncia a los derechos de división, orden y excusión

IX. Cláusula de venta extrajudicial

1. Concepto y regulación

2. Validez de este tipo de cláusulas

Cláusulas suelo. IRPH y multidivisa

I. La cláusula suelo

1. Concepto y regulación

2. Naturaleza jurídica de esta cláusula y su control judicial. Transparencia y abusividad

3. Consecuencia jurídica de la nulidad de la cláusula

4. Los pactos de modificación y renuncia de acciones sobre la cláusula suelo

5. Cláusula suelo en préstamos en los que se ha producido la subrogación del consumidor (prestatario). Legitimación pasiva de la entidad bancaria

6. La denominada cláusula cero

II. Cláusula de interés variable referenciado al IRPH

1. Concepto y regulación

2. Naturaleza jurídica de la cláusula que lo define y control de transparencia al que debe ser sometida

3. Control de abusividad

4. Análisis Crítico. Estado de la cuestión. Consecuencias de una eventual nulidad

III. Clausulado multidivisa

1. Concepto y naturaleza jurídica

2. El préstamo denominado en divisas y el principio de nominalismo monetario. La polémica sobre la inclusión de este tipo de clausulado en el art. 1.2 de la Directiva 93/13

3 Control de transparencia del clausulado multidivisa

4. Control de abusividad

5. Consecuencias de la declaración de nulidad del clausulado multidivisa

Control de condiciones generales en el procedimiento de ejecución hipotecaria

I. Planteamiento inicial

II. Control de cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Control de oficio. Control a instancia de parte

1. Control de oficio

2. El control a instancia de parte

3. Tutela judicial efectiva y plazos preclusivos para el control de cláusulas abusivas en ejecución hipotecaria

III. Régimen de recursos

IV. Efectos de la nulidad de ciertas cláusulas en el procedimiento de ejecución hipotecaria

1. Cláusula de vencimiento anticipado

2. Cláusula suelo

Problemas procesales más relevantes

I. Cosa juzgada y preclusión

1. Ejecución hipotecaria previa

A) Marco de derecho comunitario

B) Marco de derecho interno

C) Supuestos posibles. Análisis crítico y propuestas de solución

2. Acciones colectivas frente a acciones individuales

3. Preclusión sobre acciones no ejercitadas en pleito anterior. Acciones merodeclarativas

4. Preclusión sobre peticiones accesorias no incluidas en la demanda inicial

II. Cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea

1. Concepto

2. Regulación. Requisitos

3. Adhesión a una cuestión prejudicial

4. Consecuencia jurídica del planteamiento. Efectos sobre otros procedimientos

5. Recursos contra la decisión

III. Legitimación activa asociaciones de consumidores

1. Regulación

2. Condiciones de legitimación

3. Posible acumulación subjetiva de acciones

IV. La cuantía del procedimiento en el que se ejercitan acciones individuales frente a condiciones generales de la contratación

1. Cuantía determinada o indeterminada

2. La cuantía como excepción procesal o como hecho controvertido

3. Necesidad de pronunciamiento judicial en la fase declarativa del procedimiento

V. Carga de la prueba sobre el deber de información y valor de las declaraciones testificales de empleados

1. Planteamiento

2. Extremos que no permiten tener por cumplido el deber de información precontractual

3. Medios para acreditar la existencia de dicha información precontractual. ausencia de medios tasados

4. Declaraciones testificales de empleados de la entidad bancaria que intervinieron en el proceso de contratación del préstamo

VI. Principio de justicia rogada y congruencia en procedimientos de consumo que afectan a condiciones generales de contratación

1. Punto de partida

2. Los criterios que refleja la jurisprudencia del TJUE para modular los principios de justicia rogada y congruencia

3. Aplicación a diversos supuestos. Modulación de pretensiones restitutorias

4. Límites al control de oficio. peticiones de declaración de oficio genéricas

VII. Las costas en los procedimientos sobre acciones individuales frente a condiciones generales de la contratación

1. Punto de partida

2. El pronunciamiento sobre costas es un derecho de configuración legal. no incluido en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva

3. Modulaciones introducidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el sistema de costas en procesos con consumidores

4. Supuestos de Derecho interno en los que se ha producido una modulación. Casos de estimación parcial y de dudas de Derecho

A) Casos que eran tratados como de estimación parcial

B) Supuestos en los que concurren dudas de derecho

5. Casos de allanamiento

A) Planteamiento general

B) En procedimientos relativos a cláusulas suelo

C) En otros casos (vg. cláusula gastos), en atención al contenido de la reclamación extrajudicial

D) Sobre el tiempo que ha de mediar entre la reclamación extrajudicial y la interposición de la demanda

6. Casos de desistimiento

7. Casos de satisfacción extraprocesal

8. El mecanismo corrector del art. 394.3 LEC. Ajuste a la doctrina del TJUE

VIII. Ejecución

1. Planteamiento inicial

2. El contenido ejecutivo que conlleva la declaración de nulidad de algunas cláusulas

3. Los problemas del pago. Consignación

A) Momento procesal

B) Pago por consignación en la cuenta de consignaciones del juzgado

4. Ejecución provisional y multidivisa

5. Ejecución judicial y compensación

Propuestas para afrontar el problema de la litigación en masa en materia de consumo

I. La materia de consumo como una rama especializada que requiere de un tratamiento autónomo. Hacia la figura de los juzgados de consumo

1. El detonante de la litigación en masa en materia de consumo. La vía del art. 98 LOPJ

2. Polémica sobre la especialización y obtención del respaldo jurídico

3. Hacia los juzgados de consumo

II. El cauce procedimental adecuado para el tratamiento de esta materia y la determinación de su cuantía

1. Situación actual

2. Propuesta de reforma sobre el juicio a seguir

3. Propuesta de reforma sobre la determinación de la cuantía

III. La figura del pleito testigo en el procedimiento civil y otras fórmulas de extensión de efectos

1. El pleito testigo

A) Propuesta de regulación

B) Comentarios

2. Solicitud de extensión de efectos de sentencias en materia de consumo

A) Propuesta de regulación

B) Comentarios

3. El registro de condiciones generales de la contratación. Su utilidad a efectos de la extensión de efectos

A) Registro de condiciones generales de contratación

B) Qué es objeto de inscripción en el mismo

C) Legitimación

D) Utilidad en línea con la extensión de efectos

IV. Solución extrajudicial de controversias sobre condiciones generales de la contratación. La mediación en el ámbito de consumo

1. Introducción

2. Requisito de procedibilidad

3. Iniciativa

4. Asistencia letrada

5. Modalidades de negociación previas al pleito

6. Efectos sobre el pronunciamiento de costas