Protección Jurídica de la Persona con Discapacidad

RESUMEN
En noviembre de 2016 se celebró en Valladolid el III Congreso de Protección Jurídica de la Persona con Discapacidad organizado por FUTUDIS (Fundación Tutelar de Castilla y León para personas con discapacidad intelectual). Este Congreso siguió a otros dos, el primero celebrado en Valladolid en 2001 y el segundo en Burgos en 2005. Entre el II Congreso y éste, se promulga la Convención de la ONU, hecha en Nueva York, en 2006 sobre derechos de las personas con discapacidad. Ello ha provocado reformas legislativas en gran número de países y en otros, entre ellos el nuestro, se preparan reformas legislativas para acomodar las leyes a las prescripciones de la ONU. Al Patronato de FUTUDIS le ha parecido oportuno organizar una nueva reunión de expertos que refl exionaran sobre las soluciones jurídicas que hay que adoptar en relación con las personas con discapacidad intelectual o del desarrollo. Para ayudar a la refl exión hemos contado con ilustres conferenciantes y la colaboración de profesores de Universidad de Francia, Italia y Suiza (con referencias de los países de expresión alemana). Este libro recoge las ponencias del Congreso con la pretensión de interesar a los legisladores y a todos los que se dedican a la atención de las personas con discapacidad intelectual.

ÍNDICE
CONFERENCIA INAUGURAL: DISCAPACIDAD Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, EXCMA. SRA. DÑA. ENCARNACIÓN ROCA TRÍAS 15
1.DERECHO CONSTITUCIONAL DE LA PERSONA16
2.LAS TÉCNICAS JURÍDICAS PARA LOGRAR LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES17
3.ALGUNOS EJEMPLOS SOBRE EJERCICIO DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR PERSONAS DISCAPACITADAS22
4.CONCLUSIÓN33
5.BIBLIOGRAFÍA34
II.?
CONFERENCIA: LA SAUVEGARDE DE JUSTICE ET LHABILITATION FAMILIALE DE DROIT FRANÇAIS FACE À LA CONVENTION HANDICAP DES NATIONS UNIES, PROFESOR SR. D. AUGUSTIN BOUJEKA35
1.INTRODUCTION35
III.?
MESA REDONDA: PERSONAS JURÍDICAS Y ENTIDAD PÚBLICA,
PROFª. DÑA. MARÍA TERESA DE VICO CARRANCHO45
1.LOS INTERNAMIENTOS INVOLUNTARIOS, RICARDO GONZÁLEZ CERRÓN45
ANEXO: EXMOS./ILMOS. SRES./AS. FISCALES: DICTAMEN 1/201653
I.Introducción53
II.El ingreso no voluntario por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores54
III.El Convenio Europeo de Derechos Humanos56
2.LAS PERSONAS JURÍDICO-PRIVADAS DE INICIATIVA PÚBLICA, ALFONSO PRIETO MORERA71
3.LA ENTIDAD PÚBLICA TUTORA Y LAS FUNDACIONES DE INICIATIVA PÚBLICA, PROFª. DÑA. MARÍA TERESA DE VICO CARRANCHO76
3.1.El artículo 239 bis del Código Civil76
3.1.1.Tutela de personas incapacitadas respecto de las que no se ha constituido la tutela79
3.1.2.Tutela de personas incapacitadas en situación de desamparo81
3.2.Ejercicio de la tutela por personas jurídicas84
3.2.1.La regla general de ejercicio de la tutela por personas jurídicas84
3.2.1.1.La Ausencia de ánimo de lucro85
3.2.1.2.Constitución de la entidad88
3.2.1.3.Los fines de protección de los incapacitados89
3.2.1.4.Inhabilidad y excusa90
3.2.2.La entidad pública tutora91
3.2.3.El Defensor Judicial94
3.3.Las fundaciones públicas96
3.3.1.Breve referencia a la constitución de fundaciones96
3.3.2.Fundaciones del sector público estatal100
3.3.3.Fundaciones públicas de Castilla y León105
3.3.4.La doctrina del tribunal constitucional 106
IV.?
MESA REDONDA: EXAMEN DE LA APTITUD DE AUTOGOBIERNO. ¿PUEDE SEGUIRSE HABLANDO DE CAPACIDAD JURÍDICA Y DE CAPACIDAD DE OBRAR? EL CONCEPTO DE ESTADO CIVIL HOY
1.EXAMEN DE LA APTITUD DE AUTOGOBIERNO, JOSÉ MARÍA MADERUELO109
2.CUESTIONES DE DERECHO DE DISCAPACIDAD Y FAMILIA EN LA DOCTRINA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, DOCTOR D. JAVIER GÓMEZ GÁLLIGO114
2.1.Trabajos en la Comisión General de Codificación en orden a la acomodación de nuestro Código Civil a la Convención sobre discapacidad de Nueva York de 2006114
2.2.La posible reforma del régimen económico matrimonial legal supletorio de primer grado y de las legítimas pars bonorum del Código Civil120
2.3.Doctrina de la DGRN en materia de maternidad subrogada121
2.4.Doctrina de la DGRN en materia de cambio de nombres y apellidos, en particular sobre el tema de transexuales138
2.5.Posición de la doctrina de la DGRN favorecedora de la autonomía del menor en el ámbito patrimonial141
2.6.Otras cuestiones: matrimonios religiosos y ley de jurisdicción voluntaria148
V.?
CONFERENCIA: LAMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO IN ITALIA,
PROF. DR. D. SALVATORE MAZZAMUTO151
VI.?
MESA REDONDA: LA ASISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL DE FAMILIA CATALÁN. UTILIZACIÓN DE LA CURATELA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES. FUTURO DE LA GUARDA DE HECHO, EXCMO. SR. D. FRANCISCO SALINERO ROMÁN165
1.LA ASISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL DE FAMILIA CATALÁN, PROF. SR. D. JORDI RIBOT IGUALADA165
1.1.Consideraciones preliminares165
1.2.Presupuestos de la medida168
1.3.Configuración de la asistencia regulada en el CCCat173
1.3.1.Institución de apoyo y protección típica, de constitución judicial174
1.3.2.Institución configurada en torno a la voluntad de la persona179
1.4.Valoración final182
2.UTILIZACIÓN DE LA CURATELA POR LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES,
RAFAEL ARMESTO DEL CAMPILLO184
2.1.Introducción184
2.2.Regulación legal185
2.3.Aplicación práctica186
2.4.Conclusión189
3.FUTURO DE LA GUARDA DE HECHO, ILMO. SR. DR. D. FERNANDO SANTOS URBANEJA190
3.1.Un nuevo sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad. Una nueva mirada190
3.1.1.Planteamiento190
3.1.2.Un poco de historia191
3.1.3.Propuesta de nuevo sistema de protección de personas con discapacidad192
3.1.4.Necesidad de otra mirada195
3.1.5.Bases del nuevo sistema de protección195
3.1.5.1.Concepto dinámico y circunstancial de la discapacidad195
3.1.5.2.Interés superior de la persona con discapacidad196
3.1.5.3.Protección cualificada principio de corresponsabilidad privada y pública coordinaciòn de sistemas196
3.1.5.4.Promoción de la autonomía supresión de barreras ajustes razonables197
3.1.5.5.Autotutela poderes preventivos198
3.1.5.6.Reconocimiento de las facultades de apoyo que la ley otorga a los guardadores de hecho, privados o institucionales198
3.1.5.7.Especial deber de actuación de los funcionarios públicos y profesionales del ámbito social, sanitario y jurídico199
3.1.5.8.La intervención del ministerio fiscal199
3.1.5.9.La intervención judicial: teoría de la doble vía. 201
3.1.5.10.La intervención judicial :teoría de la doble vía204
3.2.Los tres estatutos civiles posibles para personas mayores de edad207
3.2.1.Capacidad de obrar plena 207
3.2.2.Situación de incapacidad presunta207
3.2.3.Incapacidad parcial o total declarada en sentencia tras proceso judicial de determinación de la capacidad de obrar208
3.3.Principio de corresponsabilidad privada-pública en la atención y protección de la persona vulnerable208
3.3.1.Ámbito privado209
3.3.1.1.Familiares cercanos209
3.3.1.2.Allegados210
3.3.1.3.Ciudadanía210
3.3.2.Ámbito público210
3.3.2.1.Los Poderes Públicos210
3.3.2.2.Los profesionales de la Función Pública211
3.4.La guarda de hecho211
3.4.1.Características generales211
3.4.2.La representación del presunto incapaz la guarda de hecho212
3.4.3.Habilitación general de actuación212
3.4.4.Acreditación de la situación de guarda213
3.4.5.La guarda de hecho personal213
3.4.6.La guarda de hecho institucional: privada y pública214
3.4.7.Guarda de hecho amparada en resolución judicial214
3.4.8.Constancia registral215
3.5.Actuaciones más frecuentes demandadas por los guardadores de hecho216
3.5.1.En el ámbito público216
3.5.1.1.Petición de Intervenciones sanitarias216
3.5.1.2.Derecho a recibir información216
3.5.1.3.Consentimiento por representación217
3.5.1.4.En caso de de haber nombrado interlocutor en documento de instrucciones previas217
3.5.1.5.Derecho a ser consultados aún en caso de urgencia217
3.5.1.5.1.Peticiones en organismos oficiales218
3.5.1.5.2.Peticiones a las Fuerzas de Seguridad219
3.5.2.En el ámbito privado221
3.5.2.1.Peticiones a los bancos221
3.5.2.2.Peticiones de servicios asistenciales222
3.5.2.3.Peticiones de otros servicios222
3.6.La necesidad de coordinación interinstitucional222
3.7.El necesario diálogo de la administración sanitaria, social, justicia, fuerzas de seguridad con el ámbito privado (familiares/allegados)223
VII.?
CONFERENCIA: LA INCIDENCIA DE LAS REFORMAS DEL AÑO 2015 EN LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD,
PROFESORA SRA. DÑA. Mª ÁNGELES PARRA LUCÁN225
1.INTRODUCCIÓN GENERAL: FINALIDAD DE LAS ÚLTIMAS REFORMAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE QUIENES CARECEN DE AUTOGOBIERNO225
2.LA LEY 15/2015, DE 2 DE JULIO, DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA226
2.1.Los expedientes de jurisdicción voluntaria 228
2.1.1.Consideraciones generales228
2.1.2.Expedientes de jurisdicción voluntaria237
2.1.2.1.Introducción237
2.1.2.2.Reconocimiento de la filiación no matrimonial (arts. 23 a 26)238
2.1.2.3.Habilitación para comparecer en juicio y nombramiento de defensor judicial (arts. 27 a 32)240
2.1.2.4.Tutela, curatela y guarda de hecho244
2.1.2.4.1.Disposición común: competencia y postulación (art. 43)244
2.1.2.4.2.Tutela y curatela (arts. 44 a 51)247
2.1.2.4.3.Guarda de hecho (art. 52)250
2.1.2.5.De la protección del patrimonio de las personas con discapacidad (arts. 56-58)251
2.1.2.6.Derecho al honor, intimidad y propia imagen de la persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 59-60)253
2.1.2.7.De la autorización o aprobación judicial para la realización de actos de disposición, gravamen u otros que se refieran a los bienes y derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente (arts. 61-66)259
2.1.2.8.Extracción de órganos de donantes vivos (arts. 78-80)263
2.1.2.9.Las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de administración de los bienes de persona con capacidad modificada judicialmente (arts. 87-89)267
2.2.Modificaciones de otras leyes270
2.2.1.Modificación del Código civil270
2.2.1.1.Art. 56 CC270
2.2.1.2.Art. 219 CC271
2.2.1.3.Art. 249 CC272
2.2.1.4.Art. 256 CC272
2.2.1.5.Art. 259 CC273
2.2.1.5.1.Idea general de la reforma sobre la toma de posesión274
2.2.1.5.2.Régimen de la toma de posesión del cargo de tutor277
2.2.1.6.Arts. 263, 264 y 265 CC280
2.2.1.6.1.Idea general de la reforma280
2.2.1.6.2.Plazo para la realización del inventario y posesión y administración de los bienes hasta su aprobación281
2.2.1.6.3.Formación del inventario283
2.2.1.6.4.Depósito de dinero y otros bienes285
2.2.1.7.Art. 299 bis CC286
2.2.1.7.1.Idea general de la reforma286
2.2.1.7.2.Nombramiento de un defensor judicial con funciones de administrador288
2.2.1.7.3.Coordinación con otras disposiciones289
2.2.1.8.Art. 300 CC291
2.2.1.8.1.Sentido de la reforma291
2.2.1.8.2.Quién nombra al defensor judicial y procedimiento292
2.2.1.9.Art. 302 CC295
2.2.1.9.1.Sentido de la reforma por la Ley de jurisdicción voluntaria295
2.2.1.9.2.Funciones del defensor judicial y rendición de cuentas295
2.2.1.10.Art. 756 CC296
2.2.1.11.Art. 1057296
2.2.1.12.Art. 1060297
2.2.1.13.Arts. 1377 y 1389297
2.2.2.Modificación de la Ley de enjuiciamiento civil299
2.2.3.Modificación de la Ley del Registro Civil300
2.2.4.Modificación de la Ley del Notariado301
3.LEY 26/2015, DE MODIFICACIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA302
3.1.El nuevo art. 239 bis al CC303
3.2.La modificación del art. 303 CC305
3.2.1.Sentido de la reforma306
3.2.2.Atribución judicial de facultades tutelares a los guardadores309
3.2.3.Guarda de hecho y declaración de desamparo310
3.2.4.Guarda de hecho y tutela311
3.3.La modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y de documentación clínica312
VIII.?
MESA REDONDA: ACTIVIDAD Y FUNCIONAMIENTO DE LA PERSONA JURÍDICA TUTORA. REMOCIÓN Y EXCUSA. RETRIBUCIÓN DEL TUTOR PERSONA JURÍDICA, SR. D. JESÚS LOZANO BLANCO317
1.REMOCIÓN Y EXCUSA317
1.1.Planteamiento318
IX.?
CONFERENCIA: MODIFICACIONES DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO ALEMÁN, SUIZO Y AUSTRIACO DESPUÉS DE LA APROBACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LA ONU DE 2006, PROFESOR SR. D. WALTER BOENTE327
1.LA NECESIDAD DE UNA INTRODUCCIÓN EN EL DERECHO ALEMÁN, SUIZO Y AUSTRÍACO328
2.LA NECESIDAD DE UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA328
3.LA PROTECCIÓN DE LOS ADULTOS EN EL DERECHO ALEMÁN EN SU DESARROLLO328
3.1.El código civil de 1900329
3.1.1.Instrumentos de protección 329
3.1.2.La relación interna entre el mayor y su protector 330
3.2.Las reformas del derecho de protección de adultos alemán 331
3.2.1.La práctica jurídica331
3.2.2.La reforma centenaria del año 1992331
3.2.2.1.Los instrumentos de la protección de los adultos332
3.2.2.2.La relación interna entre el mayor y su protector333
3.2.3.Retoques y reformas siguientes333
3.2.3.1.Déficits333
3.2.3.2.Ley de la reforma de la Asistencia334
3.2.3.3.Segunda reforma de la ley de la asistencia335
3.2.3.4.Tercera reforma de la asistencia335
3.3.La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y sus consecuencias335
3.3.1.Memorando del gobierno de Alemania del 8.11.2008 335
3.3.2.La discusión científica sobre el impacto de la convención 335
3.3.3.Informe inicial y plan de acción 15.6.2011336
3.3.4.Reformas y planes reformatorios336
3.3.4.1.Los resultados del grupo de trabajo336
3.3.4.2.Propuesta de una reforma y primeras reacciones337
3.3.4.3.Legislatura actual337
4.LA PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO SUIZO339
4.1.El código civil de 1912339
4.1.1.Los instrumentos de la protección339
4.1.2.La relación interna entre el adulto y su protector340
4.2.La reforma del derecho suizo340
4.2.1.?Los instrumentos de la protección340
4.2.2.La relación interna entre el mayor y su protector340
4.2.3.Primeras experiencias 343
4.3.La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad343
5.LA PROTECCIÓN DE ADULTOS EN EL DERECHO AUSTRIACO344
5.1.El Ordenamiento sobre la incapacitación (Entmündigungsordnung) de 1916344
5.2.Las reformas del derecho austriaco345
5.2.1.La reforma del derecho austriaco del 1984345
5.2.2.Reformas siguientes345
5.3.La convención sobre los derechos de las personas con discapacidad345
5.4.El anteproyecto de la ley346
5.5.En particular: el papel de las asociaciones tutelares346
6.CONCLUSIONES347

EPÍLOGO, PROF. D. IGNACIO SERRANO GARCÍA351
1.INTRODUCCIÓN351
1.1.Las fundaciones tutelares: organización y funcionamiento351
1.2.El Patronato355
1.3.El voluntariado357
1.4.La utilización de la curatela357
2.EL PROBLEMA DE LA FINANCIACIÓN. EL TUTOR PROFESIONAL359
3.LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 2006 Y LA CUESTIÓN DE SU APLICACIÓN362
4.CONSIDERACIÓN DE DERECHOS HUMANOS A LOS CONSAGRADOS EN LA CONVENCIÓN366
5.CONTROLAR SUS PROPIOS ASUNTOS ECONÓMICOS, ART. 12. 5 CONVENCIÓN366
6.LA REPRESENTACIÓN LEGAL368
7.LA AUTORREGULACIÓN373