El Derecho Migratorio, Internacional y Europeo, como Límite desde los Derechos Humanos a la Discrecionalidad "De los Estados en

RESUMEN

La migración es un fenómeno social, también económico y, por encima de todo, un proceso humano fundamental, que ha existido siempre en la historia de la humanidad; pero que en un mundo profundamente integrado, interconectado e interdependiente en el contexto de un proceso de globalización cada vez más profunda se convierte en parte estructural del mismo. Por ello, y para ello, establecer y conocer el marco jurídico internacional que le es de aplicación resulta fundamental, no sólo para las personas migrantes, sino también para los Estados y la Comunidad internacional en su conjunto. Marco jurídico que es complejo y que ha experimentado una muy importante evolución de la mano del cambio de paradigma que supuso el paso del Derecho Internacional clásico al contemporáneo. Evolución que continúa, tanto a nivel universal como regional, de la mano del reconocimiento de los derechos humanos, en su fase de especifi cación, a las personas migrantes. Cambio de paradigma que supone la construcción de un nuevo marco jurídico que va a limitar la discrecionalidad de los Estados en un ámbito, el de la extranjería en su denominación clásica, en el que tradicionalmente la soberanía del Estado no conocía, ni reconocía, apenas limites. Nuevo marco jurídico construido, en fi n, sobre la base de la dignidad humana y su contenido, los derechos humanos, y que denominamos Derecho Migratorio. De ahí que el presente trabajo ?galardonado con el IX Premio San Raimundo de Peñafort de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación? tenga como objetivo establecer el contenido del Derecho Internacional Migratorio, tanto a nivel universal como regional europeo, actualmente vigente y que viene a establecer el marco jurídico que limita a los Estados en su discrecionalidad a la hora de determinar sus políticas migratorias, tanto en lo que respecta al acceso, permanencia y salida de los inmigrantes, como al trato de los mismos cuando se encuentran bajo su jurisdicción.


ÍNDICE

Prólogo15
Palabras previas19
Abreviaturas23
Introducción25
Primera Parte
El Derecho Internacional Migratorio, respuesta desde los Derechos Humanos a la situación jurídica de los migrantes en Derecho Internacional Contemporáneo
Capítulo 1
Del Derecho de Extranjería al Derecho Migratorio como consecuencia del paso del Derecho Internacional Clásico al Contemporáneo
1.Aproximación y delimitación conceptual: la relevancia de las palabras38
1.1.Las nociones de nacional, ciudadano, extranjero y apátrida39
1.1.1.Nacional, ciudadano, extranjero40
1.1.2.El fenómeno de la apatridia como irregularidad del sistema43
1.2.El concepto de migrante y la problemática en torno a su categorización/fragmentación46
1.3.Derecho de Extranjería versus Derecho Migratorio51
2.El tratamiento jurídico de los migrantes/extranjeros en Derecho Internacional53
2.1.La perspectiva tradicional basada en la soberanía de los Estados: la competencia de los Estados en materia de nacionalidad y extranjería55
2.1.1.La competencia de los Estados en materia de nacionalidad y los límites establecidos por el Derecho Internacional a su discrecionalidad58
2.1.2.La competencia de los Estados sobre los extranjeros en su territorio63
2.2.La perspectiva contemporánea basada en los Derechos Humanos67
Capítulo 2
El Estatuto Jurídico General de los migrantes en Derecho Internacional
1.La respuesta tradicional: la protección de los Estados a sus nacionales en el extranjero76
1.1.La protección diplomática77
1.2.Las cláusulas convencionales sobre el trato a los extranjeros79
1.3.El principio de reciprocidad: fundamento, concepto y alcance84
2.La respuesta contemporánea desde los derechos humanos: los derechos de los migrantes a partir del respeto y protección de su dignidad como seres humanos89
2.1.El estándar mínimo internacional91
2.2.El Derecho Internacional convencional de los Derechos Humanos a nivel universal94
2.2.1.Derechos civiles y políticos100
2.2.2.Derechos económicos, sociales y culturales102
2.2.3.El caso específico, y excepcional, del derecho de sufragio107
Capítulo 3
Los regímenes jurídicos específicos en Derecho Internacional Migratorio
1.El estatuto jurídico de los trabajadores migrantes116
1.1.La labor de la OIT en el reconocimiento y protección de los derechos de los trabajadores migrantes117
1.2.La Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familias, de 1990120
1.2.1.Vigencia y ámbito de aplicación de la Convención: el concepto de trabajador migratorio122
1.2.2.Contenido y aplicación de la Convención: los derechos de los trabajadores migratorios y mecanismos de protección125
2.La protección de grupos especialmente vulnerables: menores y mujeres migrantes129
2.1.La especial protección de los menores migrantes129
2.2.La protección especial de las mujeres migrantes135
3.La persecución de comportamientos ilícitos en el ámbito migratorio: trata y tráfico ilícito de personas138
Segunda Parte
La construcción de un Derecho Migratorio Europeo desde los Derechos Humanos
Capítulo 4
¿Una política migratoria de la Unión Europea desde la perspectiva clásica del Derecho de Extranjería o contemporánea del Derecho Migratorio y los Derechos Humanos?
1.El marco normativo establecido por el Derecho originario de la UE aplicable a la inmigración150
1.1.Marco normativo general: los valores y principios fundamentales de la UE en su aplicación al fenómeno migratorio151
1.2.Marco normativo específico: la construcción de una política migratoria y un sistema de protección internacional de personas europeo común154
2.El intento de construcción de una Política Migratoria Común158
2.1.El marco político: los Programas de Política Migratoria y Asilo158
2.2.El marco institucional: FRONTEX y EASO170
3.Resultados: ¿Una Política Migratoria Europea a partir del Derecho Migratorio Europeo desde los derechos humanos o un Derecho de excepción?176
3.1.Las operaciones de la UE para afrontar la crisis migratoria en el Mediterráneo como síntoma177
3.1.1.La Operación italiana Mare Nostrum (octubre de 2013 - octubre de 2014)180
3.1.2.Las operaciones Triton y Posseidon de FRONTEX (noviembre 2014-...)181
3.1.3.EUNAVFOR-MED Operación Sofia (junio 2015-...)184
3.2.La aproximación estatista tradicional impide la construcción de una verdadera Política Migratoria Común sobre la base del Derecho Migratorio Europeo vigente y facilita la elaboración de un verdadero Derecho de excepción, inútil y cruel, en materia migratoria190
Capítulo 5
Los Derechos Humanos como límites a la discrecionaldiad de los Estados en los regímenes de acceso, detención y expulsión en Europa
1.El régimen de acceso al territorio de la Unión Europea y al Espacio Schengen196
1.1.El Sistema Schengen197
1.1.1.El régimen de visados199
1.1.2.Prohibiciones de entrada y alertas202
1.1.3.Normativa europea dirigida a evitar la entrada no autorizada de inmigrantes204
1.2.Los derechos de los inmigrantes en los controles fronterizos y las zonas de tránsito206
1.3.El régimen jurídico de los migrantes en alta mar209
2.Detención y restricciones a la libre circulación de inmigrantes214
2.1.Distinción conceptual y contenido de la detención y las restricciones a la libre circulación de inmigrantes214
2.2.El régimen de detención y restricciones a la libre circulación219
2.2.1.Principios aplicables a la detención y a las restricciones a la libre circulación: necesidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad219
2.2.2.Garantías procesales223
2.3.Condiciones y regímenes de detención225
3.Retorno forzoso y expulsión de inmigrantes228
3.1.Limitaciones a la expulsión231
3.1.1.Límites derivados del respeto a los derechos humanos232
3.1.2.Residentes de larga duración y nacionales de terceros países que gozan de un nivel más elevado de protección frente a la expulsión233
3.2.El régimen de expulsión235
Capítulo 6
Los derechos de los inmigrantes en Europa
1.La protección de los derechos humanos de los inmigrantes en Europa238
1.1.La labor del Consejo de Europa238
1.1.1.A nivel general: la Convención Europea de Derechos Humanos y la Carta Social Europea239
1.1.2.La labor específica del Consejo de Europa en materia de derechos de inmigrantes243
1.2.La protección de los derechos humanos en la Unión Europea: la labor del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la Carta de Derechos Humanos de la Unión Europea246
2.LOS DERECHOS DE LOS INMIGRANTES, NACIONALES DE TERCEROS PAÍSES, EN EUROPA250
2.1.Estatutos jurídicos comunes específicos de los inmigrantes en la UE250
2.1.1.Estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas y voluntariado252
2.1.2.Investigación científica254
2.1.3.Residentes de larga duración256
2.2.Derechos relativos a la vida privada y familiar de los inmigrantes258
2.2.1.Derecho a contraer matrimonio y fundar una familia259
2.2.2.La regularización familiar260
2.2.3.La reagrupación familiar262
2.3.Derechos Económicos, Sociales y Culturales267
2.3.1.Derechos económicos268
2.3.2.Alojamiento270
2.3.3.Asistencia sanitaria272
2.3.4.Educación273
Tercera Parte
La Protección Internacional de Personas: el Estatuto Jurídico de los solicitantes de asilo y los refugiados en Derecho Internacional y Europeo
Capítulo 7
El Derecho Internacional del Asilo y el Refugio
1.Fundamento de la protección internacional de personas, asilo y refugio281
2.Aproximación conceptual al asilo y refugio284
3.Naturaleza jurídica y contenido de los estatutos de asilado y refugiado en Derecho Internacional290
Capítulo 8
La protección internacional de personas en Europa
1.El derecho de asilo y el principio de non refoulement en los sistemas europeos de protección de derechos humanos295
1.1.La protección internacional de personas en el Derecho de la Unión Europea: el contenido del derecho de asilo y de la protección subsidiaria296
1.1.1.Naturaleza y evaluación del riesgo297
1.1.2.Suficiencia de la protección, reubicación interna y seguridad en cualquier otro lugar305
1.1.3.Exclusión y cese de la protección internacional308
1.2.El contenido del principio de non refoulement en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos310
2.La solicitud de la protección internacional; en especial, en zonas de tránsito, fronteras y alta mar314
3.Los procedimientos de concesión de protección internacional: asilo y protección subsidiaria319
3.1.El procedimiento ordinario320
3.2.El procedimiento acelerado323
3.3.El procedimiento de Dublín324
Conclusiones329
Documentación333
Bibliografía345