La Exclusión de la Prueba Ilícita en España y México (Estudio Comparado)

El presente estudio tiene como objetivo analizar el origen y desarrollo de la regla de exclusión de la prueba ilícita en el sistema legal español.

Esta regla, creada a partir de la interpretación de la exclusionary rule estadounidense y la interpretación de la doctrina alemana de las prohibiciones probatorias, se ha desarrollado a lo largo de más de 30 años en España, tiempo suficiente para que la teoría y la jurisprudencia la hayan formado de una manera particular a través de la práctica, dotándola de una regla de interpretación propia, la denominada conexión de antijuridicidad.

Esta tradición y larga trayectoria destaca por su particular estructura, a la par que continúa una tendencia de actualización apegada al desarrollo de la jurisprudencia de los Estados Unidos, de una manera que, contra todo pronóstico, obvia la distinción entre los sistemas jurídicos y las condiciones que dieron origen a ambas figuras.

Por otro lado, los retos que presenta el actual tratamiento de la regla de exclusión, relacionados con los medios de investigación tecnológicos, se vislumbra como el gran obstáculo a sortear, a efectos de encontrarnos en condiciones de determinar el futuro de la aplicación de la regla.

ÍNDICE
LISTA DE ABREVIATURAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
Teresa Armenta Deu
RESUMEN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
CAPÍTULO PRIMERO. INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
I. Metodología empleada en el estudio de derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . 34
CAPÍTULO SEGUNDO. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
EN ESPAÑA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
II. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
1. Adolf Schönke y su influencia en la regulación y tratamiento de la prueba
prohibida en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39
2. El tratamiento constitucional de las pruebas prohibidas . . . . . . . . . . . . . . . . 41
2.1. Previo a la Constitución de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41
3. La Constitución Española de 1978 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3.1. Derechos fundamentales en la Constitución Española. Reconocimiento,
vías de limitación y su relación con el ámbito probatorio y la regla
de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
3.2. La regulación en materia de prueba en la Constitución Española . . . . . 49
III. La STC 114/1984 de 29 de noviembre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
1. Antecedentes e importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
2. Análisis del contenido de la sentencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
2.1. La garantía de inadmisión y su independencia del derecho
fundamental vulnerado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
2.2. La posición preferente de los derechos fundamentales y su condición
de inviolables como garantía de inadmisión de la prueba ilícita . . . . . . 60
8 Fernando Alday López Cabello
2.3. La inexistencia de un derecho fundamental autónomo que impida
la admisión de prueba ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
2.4. La garantía objetiva de la inadmisión de las pruebas ilícitas . . . . . . . . . 63
2.5. Posibilidad o prohibición de la valoración de la prueba refleja o derivada
y la introducción de la teoría del fruto del árbol envenenado . . . . . . . . 64
2.6. La aplicación del régimen de nulidad como resultado de la admisión
de prueba ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
2.7. Las referencias a doctrina extranjera en el cuerpo de la STC 114/1984 . . 68
IV. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
1. El Artículo 11.1 LOPJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69
2. El necesario complemento al art. 11.1 LOPJ, el artículo 287 LEC . . . . . . . . . . 80
2.1. Art. 238 LOPJ y el régimen de nulidad como vía de tratamiento para
la prueba irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
V. El concepto, tratamiento y eficacia de la regla de exclusión de la prueba ilícita
en España entre 1984 y 1998 (previo a la STC 81/1998) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84
1. El concepto de prueba ilícita en el sistema legal español . . . . . . . . . . . . . . . . 84
2. Evolución doctrinal y jurisprudencial con respecto al concepto y tratamiento
de la prueba ilícita en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
2.1. El fundamento jurídico de la regla de exclusión de la prueba ilícita
en España . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91
2.1.1. El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes . . . . . 93
2.1.2. La presunción de inocencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
2.1.3. El derecho a la tutela judicial efectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
2.1.4. El derecho al proceso con todas las garantías . . . . . . . . . . . . 98
2.2. La eficacia de la prueba ilícita según la evolución jurisprudencial
en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
3. Tratamiento procesal de la prueba ilícita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
3.1. Supuestos de obtención de prueba ilícita en el proceso penal español . . 109
3.2. Momento en que ocurre la ilicitud probatoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
3.3. Efectos de la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita . . . 112
VI. La STC 81/1998 de 2 de abril y la teoría de la conexión de antijuridicidad . . . . . . 117
1. Construcción y efectos de la teoría . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120
2. La transición del fundamento constitucional de la exclusión de la prueba
ilícitamente obtenida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133
3. Críticas a la doctrina de la conexión de antijuridicidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
3.1. La insuficiencia del argumento que afirma que los derechos
fundamentales no son absolutos, argumento que facilita la aplicación
de la excepción a la garantía de exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
3.2. La dudosa independencia del medio de prueba y la lesión del derecho
fundamental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136
3.3. La insuficiencia de criterios extra-jurídicos como elementos restrictivos
de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3.4. La indeseable restricción del ámbito enjuiciador del TC sobre derechos
fundamentales en relación a la presunción de inocencia, la inadmisión
de prueba ilícita y los posibles efectos de invasión de competencias
a nivel división de poderes por la vía de interpretación . . . . . . . . . . . . . 141
La exclusión de la prueba ilícita en España y México 9
3.5. La práctica erradicación de la doctrina de los frutos del árbol
envenenado y la pérdida de visión de la naturaleza procesal de
la garantía constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
VII. Tendencias jurisprudenciales del TC y el TS en materia de aplicación de la regla
de exclusión de la prueba ilícita y sus excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
1. La excepción de la confesión voluntaria del inculpado . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
2. La tendencial aproximación al efecto disuasorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148
3. El caso Falciani y la obtención de pruebas por terceros . . . . . . . . . . . . . . . 151
3.1. Puntos relevantes de la sentencia del TC sobre el caso Falciani . . . . . 158
VIII. La prueba ilícita y los medios tecnológicos en la actual regulación y la
perspectiva futura del tratamiento. Las propuestas de reforma a la LECrim . . . . 160
1. La prueba ilícita y los medios tecnológicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
2. El anteproyecto de reforma de la LECrim de 2011 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2.1. La regulación de los actos de investigación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2.2. Declaración del investigado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166
2.3. Interceptación de comunicaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
2.4. Garantías del derecho a la presunción de inocencia en relación
con la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169
3. Proyecto del Código Procesal Penal español de 2013 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
3.1. La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas . . . . 171
3.2. Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información . . 172
4. Las reformas a la LECrim de 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
4.1. Detención y apertura de correspondencia escrita y telegráfica . . . . . . . 174
4.2. Medidas de investigación tecnológica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
5. Actual regulación y tratamiento jurisprudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
CAPÍTULO TERCERO. LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA
EN MÉXICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
II. Aproximación al proceso penal mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
1. Breve síntesis histórica del desarrollo del Derecho Procesal Penal en México . . 182
1.1. Antecedentes a nivel Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182
1.2. Codificación en materia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189
1.3. Codificación en materia procesal penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
2. El Ministerio Público en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
2.1. Antecedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
2.2. El desarrollo de la figura del Ministerio Público en México . . . . . . . . . . 202
2.3. Elementos que distinguen las figuras del Ministerio Público mexicano
y el Ministerio Fiscal español . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
3. El Poder Judicial de la Federación, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
y la Jurisprudencia en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3.1. El Poder Judicial de la Federación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3.2. La Suprema Corte de Justicia de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
3.3. La Jurisprudencia en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
3.3.1. Las Tesis Aisladas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
10 Fernando Alday López Cabello
III. La regulación de la prueba ilícita en México, evolución jurisprudencial
y normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
1. Panorama general de la evolución del concepto, tratamiento y exclusión
de la prueba ilícita en el ámbito jurisprudencial, casos relevantes para la
formación de la regla de exclusión y su contenido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215
1.1. El caso Acteal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216
1.2. El caso Lydia Cacho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217
1.3. El caso Rubí . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218
1.4. El caso Florance Cassez y la doctrina del efecto corruptor del proceso
penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
2. Panorama general de la evolución del concepto, tratamiento y exclusión
de la prueba ilícita en el ámbito normativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
2.1. Momento previo a la adopción del sistema acusatorio . . . . . . . . . . . . . 223
2.2. Las reformas procesales previas a la reforma constitucional de 2008.
Los estados pioneros en la implementación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
2.3. La entrada en vigor de la reforma constitucional de 2008. La creación
de la regla de exclusión de la prueba ilícita en México . . . . . . . . . . . . . 231
2.4. La entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales,
la regulación adjetiva de la regla de exclusión y sus efectos . . . . . . . . . 232
IV. La actual regulación de la prueba ilícita en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233
1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . 233
2. La prueba ilícita en el Código Nacional de Procedimientos Penales . . . . . . . . 237
3. La Ley General para prevenir, investigar y sancionar la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241
4. La Ley de Seguridad Interior . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
5. La prueba ilícita y los medios tecnológicos en la legislación y
jurisprudencia mexicana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
5.1. El Código Nacional de Procedimientos Penales y la prueba
electrónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
5.2. La jurisprudencia relativa a la prueba electrónica . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
V. Tratamiento procesal de la prueba ilícita en el sistema procesal penal
mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1. Momento en que se puede apreciar la existencia de la ilicitud . . . . . . . . . . . . 249
1.1. Tratamiento previo a la fase de juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249
1.2. Tratamiento en fase de juicio oral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
2. Incidencia de la carga de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252
3. Efectos de la declaración de ilicitud . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
VI. Supuestos de excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita en México . . 255
1. La doctrina de los frutos del árbol envenenado, el efecto reflejo o
la prueba ilícita indirecta en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255
2. El vínculo o nexo causal atenuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
3. Excepción de la fuente independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
4. Otros criterios de excepción a la aplicación de la regla de exclusión . . . . . . . 260
VII. Obstáculos para el adecuado desarrollo y aplicación de la regla de exclusión
de la prueba ilícita en México . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260
La exclusión de la prueba ilícita en España y México 11
1. Un caso de estudio. El amparo directo 292/2016 de 20 de febrero de 2017
y los criterios para la valoración de la prueba ilícita en los tribunales
mexicanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261
2. La inadvertida naturaleza jurídica de la regla de exclusión de la prueba
ilícita según el derecho mexicano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264
3. La prueba ilícita, la prueba irregular y su tratamiento por las vías de
nulidad y exclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269
BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277
Legislación (España) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285
Legislación (México) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Tribunal Constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
Tribunal Supremo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
Sentencias Audiencias Provinciales (España) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
Jurisprudencia de órganos internacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
Jurisprudencia extranjera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
Estados Unidos de Norteamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
Alemania . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Italia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
Documentos y recursos electrónicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293