Corrupción pública y privada en el estado de derecho

RESUMEN

La corrupción es una constante amenaza para el Estado de Derecho, el cual articula el funcionamiento de cualquier sistema democrático. Los Estados democráticos integrados en la UE, así como los que conforman el Consejo de Europa y la OCDE han desarrollado instrumentos normativos y orgánicos de lucha contra la corrupción que se han convertido en el punto de referencia de la nueva estrategia anticorrupción de los estados que integran tales organizaciones. En España, la implementación de la lucha contra la corrupción no ha estado siempre acompañada de la requerida eficacia y los medios necesarios tanto personales, como materiales o normativos (penales y extrapenales: v. gr. regulación sobre transparencia y buen gobierno). El término corrupción ha estado ligado tradicionalmente a la dimensión pública de la misma. Todavía esta dimensión sigue siendo objeto de nuevos enfoques, más o menos acertados político-criminalmente, desde el Derecho penal en el ámbito de las penas y otras medidas coercitivas; en el de las consecuencias accesorias del delito -como ocurre con el comiso, recientemente reformado-; o mediante la modificación o introducción de nuevos tipos penales -caso del de financiación ilegal de partidos políticos-. Sin embargo, en los últimos años es la dimensión privada la que ha tenido una mayor impronta en la lucha contra la corrupción a través de la tipificación de nuevos delitos como el de corrupción en los negocios y el de corrupción en las transacciones comerciales internacionales. Este volumen concluye con interesantes estudios procedentes de otros países europeos (Finlandia, Alemania e Italia) y de un país como Brasil en donde los casos y las regulaciones anticorrupción constituyen un motivo decisivo de contraste.


ÍNDICE

PRÓLOGO19
Joan J. Queralt
PARTE PRIMERA
CUESTIONES DE POLÍTICA CRIMINAL: LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN EUROPA
Capítulo I
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA
Dr. Juan Fernando López Aguilar
1.Introducción25
2.La lucha contra la corrupción a escala europea: una secuencia. Una historia26
3.La comunicación y el informe de la Comisión Europea contra la corrupción. El informe de la comisión Crim del Parlamento Europeo. El caso español en perspectiva27
4.El espacio de libertad, seguridad y justicia: marco para una estrategia europea contra la corrupción y el crimen organizado34
5.El Tratado de Lisboa y la Legislación Penal Europea39
6.El Derecho Penal Europeo y Espacio Europeo de Justicia Penal. El artículo 83 TFUE como base jurídica para la lisbonización del Derecho Penal Europeo. La Fiscalía Europea contra la criminalidad grave transnacional43
7.Una reflexión conclusiva52
Capítulo II
LA INFLUENCIA DE LAS RECOMENDACIONES DEL GRECO EN LA REFORMA DEL CP ESPAÑOL
Dra. Inés Olaizola Nogales
1.Introducción55
2.Modificaciones relevantes del delito de cohecho56
2.1.Cohecho pasivo57
2.1.1.Cambios en el delito de cohecho pasivo propio57
a.Unificación en un solo precepto del delito de cohecho pasivo propio57
b.La ejecución del acto contrario a los deberes del cargo59
c.La regulación de las omisiones61
d.Incremento de pena62
e.El objeto material del soborno63
2.1.2.Cambios en el delito de cohecho pasivo impropio65
2.1.3.Cambios en el delito de cohecho subsiguiente66
2.2.Cohecho activo67
3.Modificaciones relacionadas con la financiación de partidos políticos69
3.1.Modificaciones introducidas por la LOFPP69
3.2.Modificaciones introducidas por la LO 1/2015 de reforma del CP71
Bibliografía76
Capítulo III
CORRUPCIÓN Y TRANSPARENCIA EN ESPAÑA: DIAGNÓSTICO A LA LUZ DE LAS DIRECTRICES DEL CONSEJO DE EUROPA Y LA UNIÓN EUROPEA
Carmen Montesinos Padilla
1.La transparencia en un contexto globalizado79
2.El diagnóstico del GRECO82
2.1.Transparencia y Ministerio Fiscal83
2.2.Transparencia y Administraciones Públicas85
2.2.1.Deficiencias normativas85
2.2.2.Avances insuficientes86
2.3.Transparencia y partidos políticos87
2.4.Transparencia, Parlamento y Poder Judicial91
3.El diagnóstico de la UE93
4.Los remedios (¿suficientes?) a un diagnóstico inacabado94
Bibliografía citada97
PARTE SEGUNDA
CORRUPCIÓN PÚBLICA
Capítulo IV
DEMOCRACIA Y CORRUPCIÓN PÚBLICA
Dr. Juan Rodríguez-Drincourt Álvarez
1.Consideraciones introductorias sobre la corrupción pública101
2.Estado y corrupción: Referencia al caso español104
3.Democratización, calidad democrática y la lucha contra la corrupción108
4.Conclusiones113
Bibliografía114
Capítulo V
DIEZ (MÁS UNA) ACCIONES INMEDIATAS CONTRA LA CORRUPCIÓN117
Dr. Joan J. Queralt
Capítulo VI
EL DELITO DE FINANCIACIÓN ILEGAL DE PARTIDOS POLÍTICOS
Dra. Dulce M. Santana Vega
1.Consideraciones generales previas123
2.Bien jurídico-penal protegido129
3.Los tipos basicos alternativos (art. 304 Bis.1 Y .4)131
4.Tipos cualificados de primer grado (art. 304 Bis.2)138
5.Tipo cualificado de segundo grado: la especial gravedad (art. 304 Bis.3)141
6.Participacion en estructuras u organizaciones con la finalidad de financiar ilegalmente partidos políticos (art. 304 Ter)142
7.Cuestiones concursales146
8.Valoración final147
Capítulo VII
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN DESDE LA NORMATIVA DE CONTRATOS PÚBLICOS: ¿REALIDAD O FANTASÍA?
Dra. Teresa Medina Arnáiz
1.Introducción151
2.La corrupción en la contratación pública152
3.Las directivas sobre contratación pública y sus medidas para limitar la corrupción157
3.1.Medidas generales: La aplicación de los principios básicos de la contratación pública favoreciendo la concurrencia y el control en la adjudicación159
3.2.Medidas específicas162
3.2.1.El control de los conflictos de intereses162
3.2.2.La exclusión de participar en procedimientos de contratación pública por corrupción164
4.Reflexiones finales166
Bibliografía168
Capítulo VIII
CONSIDERACIONES POLÍTICO-CRIMINALES SOBRE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL CONTEXTO DE LA CORRUPCIÓN PÚBLICA Y SU TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL
Dr. David-Isidro Carpio Briz
1.Introducción171
2.Algunos datos empíricos y otras evidencias constatables172
3.La delincuencia organizada en las causas de corrupción: el caso de los ejemplos púnica vs., ITVS175
3.1.La regla general: El Caso ITVS176
3.2.La excepción: El Caso Púnica178
4.Análisis de las reticencias a apreciar el delito de organización criminal en el ámbito de la gran corrupción pública179
5.En conclusión185
Capítulo IX
EL LADO OSCURO DE LA PERSONALIDAD Y SU RELACIÓN CON LA INTENCIÓN DE COMETER FRAUDE CONTABLE
Dr. Agustín J. Sánchez Medina
Mónica Ramos Montesdeoca
Dr. Félix Blázquez Santana
1.Introducción187
2.Triada oscura189
3.Teoría del comportamiento planeado191
4.Desplazamiento de la responsabilidad192
5.Metodología194
5.1.Muestra194
5.2.Medidas194
5.3.Análisis de los datos195
5.4.Resultados195
5.4.1.Evaluación del modelo de medida196
5.4.2.Evaluación del modelo estructural199
6.Conclusiones202
Bibliografía203
PARTE TERCERA
CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS
Capítulo X
EL DELITO DE CORRUPCIÓN ENTRE PARTICULARES (ART. 286 BIS CP): UNA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA
Dra. Silvia Fernández Bautista
1.Introducción211
2.El delito de corrupción entre particulares (art. 286 Bis CP)213
2.1.El bien jurídico protegido213
2.2.Las consecuencias de asumir un bien jurídico bifronte216
2.2.1.La corrupción pasiva como elemento vertebrador del delito de corrupción entre particulares217
2.2.2.El delito de corrupción privada como delito de peligro concreto218
2.3.El beneficio o ventaja como elemento determinante de la corrupción en los negocios220
3.La autoría en la modalidad pasiva del delito de corrupción entre particulares223
3.1.El administrador228
3.2.El directivo232
3.3.El empleado234
3.4.El colaborador236
Capítulo XI
CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS PRIVADOS: ¿ES POSIBLE RESPONSABILIZAR PENALMENTE AL ADMINISTRADOR DE HECHO, AL TITULAR DE LA EMPRESA Y A LA PERSONA JURÍDICA?
Dra. María Soledad Gil Nobajas
1.Introducción239
2.El problema del bien jurídico protegido en el art. 286 bis240
3.Posibilidades de integración del titular de la empresa y del administrador de hecho en el círculo de sujetos activos del art. 286 bis245
3.1.Administrador de hecho y del titular de la empresa: ámbitos de coincidencia y divergencia245
3.2.Sujetos activos en la modalidad activa de la corrupción privada246
3.3.Sujetos activos en la modalidad pasiva de la corrupción privada247
4.Responsabilidad penal en el plano de la persona jurídica251
4.1.Introducción251
4.2.Aplicación del art. 31 bis a los supuestos de corrupción activa252
4.3.Aplicación del art. 31 bis a los supuestos de corrupción pasiva253
Capítulo XII
RETRIBUCIONES EXTERNAS Y CORRUPCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES
Dra. Irene Navarro Frías
1.Una primera toma de contacto257
2.El primer caso. La retribución externa al administrador en consideración a su cargo258
3.El segundo caso. La retribución externa al administrador para lograr una ventaja concurrencial264
Bibliografía274
Capítulo XIII
ANÁLISIS DE LAS NOVEDADES INCORPORADAS AL DELITO DE CORRUPCIÓN EN LAS TRANSACCIONES COMERCIALES INTERNACIONALES POR LA LEY ORGÁNICA 1/2015, DE 30 DE MARZO
Dra. Demelsa Benito Sánchez
1.Introducción277
2.Tratamiento de la corrupción en transacciones comerciales internacionales en los instrumentos legales internacionales278
2.1.Primera iniciativas: la FCPA y las recomendaciones de la OCDE278
2.2.Convenios internacionales281
2.3.Resumen de las obligaciones impuestas a España en materia de corrupción transnacional286
3.La incorporación al Código Penal español del delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales286
4.El delito de corrupción en las transacciones comerciales internacionales en el nuevo art. 286 ter289
4.1.Cambio de ubicación y bien jurídico290
4.2.La eliminación de la expresión [funcionarios públicos] extranjeros o de organizaciones internacionales y las consecuencias concursales292
4.3.La finalidad del soborno: conseguir o conservar un contrato, negocio o cualquier otra ventaja competitiva294
4.4.La pena295
5.Conclusiones y propuestas de lege ferenda296
PARTE CUARTA
CORRUPCIÓN Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS
Capítulo XIV
LA ALTERNATIVA ENTRE EJECUTAR O SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS IMPUESTAS POR DELITOS DE CORRUPCIÓN PÚBLICA
Dr. Sergi Cardenal Montraveta
1.Introducción301
1.1.El caso turisme301
1.2.El caso treball304
1.3.El caso Pallerols305
1.4.El caso Matas306
1.5.El caso Pantoja308
1.6.¡Cómo hemos cambiado!309
2.Función de la pena y suspensión de su ejecución. Planteamiento general310
3.Relevancia de algunos elementos frecuentes en la delincuencia relacionada con la corrupción pública317
3.1.Eficacia preventiva general intimidatoria de la pena317
3.2.Desvalor objetivo y eficacia preventiva general positiva de la pena319
3.3.Frecuencia de la comisión de estos delitos326
3.4.Concurrencia frecuente de las atenuantes de dilaciones indebidas, reparación del daño y otras328
3.5.Previsión de penas privativas de derechos330
3.6.Escasa peligrosidad criminal de los responsables331
4.Reflexiones finales335
Capítulo XV
EL DECOMISO DE GANANCIAS EN LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN: NATURALEZA Y GARANTÍAS
Carlos Castellví Monserrat
1.El decomiso de ganancias y la corrupción341
2.La ampliación del decomiso de ganancias mediante la LO 1/2015342
3.La naturaleza jurídica del decomiso345
4.La naturaleza jurídica del decomiso de ganancias349
5.Las garantías354
6.Conclusión355
Bigliografía355
PARTE QUINTA
DERECHO COMPARADO
Capítulo XVI
LAS DOS DIFERENTES CARAS DE LA CORRUPCIÓN FINLANDESA
Dra. Kaisa Sorsa
1.Introducción359
2.Situación de la corrupción en Finlandia360
3.Las fortalezas de Finlandia en la lucha contra la corrupción365
4.Instrumentos proactivos en la lucha contra la corrupción366
Bibliografía367
Capítulo XVII
CONSIDERACIONES CRÍTICAS SOBRE LOS DELITOS DE COHECHO EN EL DERECHO PENAL ALEMÁN
Dr. Mark Deiters
1.El Derecho Penal de corrupción entre la eficacia y la seguridad jurídica371
2.La situación legal en Alemania372
2.1.La posición privilegiada de los parlamentarios en el Derecho Penal de corrupción373
2.2.Corrupción de funcionarios públicos en el Derecho Penal alemán374
2.2.1.Preconcepto social374
2.2.2.Cohecho pasivo propio y cohecho activo propio (§§ 332, 334 StGB)375
2.2.3.Aceptación de ventajas y otorgamiento de ventajas (§§ 331, 333 StGB)377
3.Conclusiones381
Capítulo XVIII
ANÁLISIS DEL CONCEPTO VENTAJA EN PROVECHO PROPIO O DE UN TERCERO EN LOS DELITOS DE COHECHO DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL DERECHO PENAL ALEMÁN
María Eugenia Escobar Bravo
1.Consideraciones generales sobre la incriminación de los delitos de cohecho en el Código Penal Alemán383
2.Estructura de los delitos de cohecho en Alemania384
2.1.Los antecedentes legislativos y su desarrollo en el orden sistemático de los delitos de cohecho en el Código Penal alemán384
2.2.Los principales cambios y dificultades surgidas a partir de la reforma de 1997387
3.La delimitación del objeto de retribución. El concepto ventajas según el Código Penal Alemán389
3.1.El concepto de dádiva en el Derecho Penal alemán390
3.2.Dádivas que se producen en la fase de inicio de la ejecución del delito de cohecho391
3.3.Dádivas que se producen para crear una predisposición general o benevolencia391
3.4.Dádivas otorgadas como agradecimiento por el servicio prestado o con la esperanza de una buena colaboración392
3.5.Las ventajas en provecho propio o de un tercero (Drittvorteil)393
3.6.Las ventajas en provecho de terceros en relación a un acto conforme a los deberes generales del funcionario (Dienstausübung)394
3.7.Las ventajas en provecho de terceros con anterioridad a la adopción de la decisión del funcionario396
4.La delimitación jurisprudencial de la problemática, en especial el caso de las donaciones o sponsors398
4.1.Los casos de representaciones políticas398
4.2.Casos de donaciones a partidos políticos y campañas electorales399
5.Conclusiones401
Capítulo XIX
SISTEMA PENAL Y NORMATIVA ANTICORRUPCIÓN EN ITALIA: LA LEGALIDAD RETICULAR COMO PRUEBA DE LAS OPCIONES DE VALOR EN EL DERECHO INTERNO
Dr. Antonino Sessa
1.El Derecho Penal multinivel y la lucha contra la infidelidad de la Administración Pública403
2.El control integrado como método en la estrategia de prevención de la corrupción407
2.1.Un paso adelante407
2.2....y dos pasos atrás: el Derecho penal del proceso409
3.El nuevo marco de la regulación jurídica italiana de lucha contra el mercadeo de funciones públicas412
3.1.Las limitaciones de selección primaria para un reconocimiento racional de las fronteras entre la protección penal y extrapenal412
3.2.Las limitaciones de selección secundaria en la reestructuración de los nuevos delitos de concusión e inducción indebida418
Capítulo XX
LA COLABORACIÓN PREMIADA EN LA LEY BRASILEÑA DE COMBATE A LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES: SU APLICACIÓN EN EL PRESUNTO CASO DE CORRUPCIÓN EN LA EMPRESA PETROBRÁS
Dra. Regina Helena Fonseca Fortes Furtado
1.Introducción427
2.La colaboración premiada en La ley de Combate a las organizaciones criminales428
3.La operación Lava-Jato y el caso de presunta corrupción en la petrolera estatal Petrobrás430
4.El derecho al Qui Tam: conclusión y sugerencias433
BibliografÍa434