Contratación y Diferencia "La Prohibición de Discriminación por Sexo y Origen Étnico en el Acceso a Bienes y Servic"

ÍNDICE
ABREVIATURAS19

PRESENTACIÓN21

INTRODUCCIÓN27


Capítulo Primero
la prohibición de discriminación y el principio de
autonomía privada

I.La relación entre el derecho a no ser discriminado por razón de sexo y origen étnico y el principio de autonomía privada31

II.El marco teórico y constitucional de la protección frente a las discriminaciones acaecidas entre particulares32
1.Hans Nipperdey y la concepción de los derechos fundamentales como principios32
1.1.El derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación inmediata entre particulares34
1.2.Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia inmediata35
1.3.La contribución de la teoría de la eficacia inmediata a la conquista del derecho a no ser discriminado37
1.4.Las objeciones a la teoría de la eficacia inmediata: paternalismo y democracia38
2.Günther Dürig y el derecho a no ser discriminado como un derecho fundamental de aplicación mediata entre particulares40
2.1.Recepción en el ordenamiento jurídico español de la teoría de la eficacia mediata40
2.2.Valoración de la teoría de la eficacia mediata41
3.Claus-Wilhelm Canaris y la doble naturaleza de los derechos fundamentales como prohibiciones de injerencia y mandatos de protección42
3.1.La recepción por el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) de la teoría de Claus-Wilhelm Canaris: ni desprotección, ni proteccionismo44
3.2.La recepción en el ordenamiento español de la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales47
4.Uwe Diederichsen y la crítica a Claus-Wilhelm Canaris. ¿Una vuelta al origen o un intento infructuoso?50
4.1.Diferencias entre la teoría de la eficacia inmediata y la teoría de la doble naturaleza de los derechos fundamentales52
4.2.Los poderes públicos también como entes protectores de los ciudadanos53
4.3.La protección estatal no sólo como redistribución de recursos sino como garantía de bienes jurídicos55
4.4.El fracaso de la crítica a la teoría de la doble naturaleza de los mandatos de protección57
5.La discusión sobre la naturaleza de mandato de protección de la prohibición de discriminación58
5.1.Jörg Neuner y la categorización de las conductas discriminatorias en injerencias y «negativas a prestar»58
5.2.La crítica a la dualidad estado liberal, estado social59
5.3.La prohibición de discriminación como mandato de protección61
6.La prohibición de discriminación como principio rector63
6.1.El miedo a la equiparación y al final de la individualidad64
6.2.La prohibición de discriminación como protección de la diferencia frente a la exclusión: es diferente integrar que incluir65

III.El límite a la aplicación de la prohibición de discriminación: la autonomía privada y, en especial, la libertad de contratación del sujeto que pretende discriminar66
1.El principio de autonomía privada: de la discrecionalidad a la participación en la formulación de las normas67
2.La materialización de la libertad de contratación como garantía de la autodeterminación de todas las partes contractuales71
2.1.Los desequilibrios negociales y la libertad de contratación74
2.2.La obligación de contratación y la libertad de contratación76
3.La libertad de contratación real y la prohibición de discriminación78
3.1.La protección frente a desequilibrios negociales y la prohibición de discriminación79
3.2.La doctrina de la obligación de contratación y la prohibición de discriminación80

IV.Examen de constitucionalidad de la prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios82
1.¿Persigue la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios una finalidad legítima?83
2.¿Es adecuada la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?84
3.¿Es necesaria la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?86
3.1.Animus-based discrimination87
3.2.Catering others aversion88
3.3.Cartel-model discrimination88
3.4.Statistical discrimination89
4.¿Es proporcional en sentido estricto la adopción de una prohibición de discriminación en el acceso a bienes y servicios?91
4.1.El grado de limitación de la libertad de contratación del oferente91
4.2.El grado de garantía de la libertad de contratación de la víctima91
4.3.El grado de garantía del derecho a no ser discriminado de la víctima92
4.4.El grado de garantía de la dignidad de la víctima93
V.La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico alemán95

VI.La protección ANTERIOR A LAS DIRECTIVAS frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios en el ordenamiento jurídico español97
1.Opiniones doctrinales sobre la protección frente a conductas discriminatorias en el acceso a bienes y servicios