Manual práctico de defensa frente a cláusulas abusivas en préstamos hipotecarios

EUGENIO RIBÓN SEISDEDOS, abogado responsable de gran parte de las acciones judiciales más relevantes en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios desarrolladas en nuestro país, nos ofrece toda su experiencia en este manual práctico en el que desgrana, con minuciosidad y rigor, todas las cuestiones sustantivas y procesales a las que se enfrente el profesional del derecho en un proceso de nulidad de condiciones generales de la contratación en préstamos hipotecarios.

El autor, pionero en esta disciplina, hace un completo recorrido por la evolución doctrinal, normativa y jurisprudencial de las distintas posibles cláusulas abusivas de los préstamos hipotecarios, abordando de modo práctico todas las dudas que pueden surgir durante todo el proceso, desde la reclamación previa a la ejecución.

Sepín presenta en esta obra el manual completo e imprescindible para cuantos profesionales se enfrentan a esta pugna que ha inundado nuestros tribunales y de los que aún quedan miles de asuntos por resolver. Una obra esencial para entender la lucha del consumidor frente a la imposición de cláusulas abusivas en la contratación bancaria. Y como nos acostumbra su autor, con un completo listado de formularios orientadores de extraordinaria utilidad para todo el proceso.

ÍNDICE
TOMO I

El consumidor o usuario como elemento de singular protección. Aproximación a la delimitación conceptual de consumidor

I. Breve reseña a la evolución histórica de la noción de consumidor o usuario
1. El origen: Estados Unidos
2. La evolución europea
A) El consumidor ciudadano
B) El consumidor cliente
C) El consumidor destinatario final
II. Noción jurídica española. La importancia de llamarse consumidor
1. Personas físicas consumidoras. Especial referencia al ámbito financiero
A) El usuario como destinatario final o la evolución del concepto de consumidor. Posición actual de la jurisprudencia y fisuras en la interpretación del concepto de consumidor
B) Cualificación del consumidor
C) Ánimo de lucro y personas físicas consumidoras
D) Avalistas y fiadores. Posibilidades de intervención
E) Socios cooperativistas de vivienda y autopromotores
F) Préstamos con uso mixto: profesional y privado
2. Personas jurídicas consumidoras
El ánimo de lucro de las personas jurídicas
3. Entidades sin personalidad jurídica
4. Limitaciones introducidas por la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario
III. Acotación comunitaria del concepto jurídico de consumidor e integración en la noción nacional
IV. El denominado consumidor medio y consumidor vulnerable
V. El consumidor o usuario como ahorrador o cliente minorista
Aproximación al marco normativo protector del usuario de servicios financieros

I. Intervención normativa en el sector financiero: Una necesidad histórica, presente y futura
II. De la protección de los intereses económicos de los usuarios. Y, en particular, de los servicios financieros, bancarios y del préstamo hipotecario
Condiciones generales de la contratación

I. Autonomía de las partes versus justo equilibrio
II. Normativa sobre condiciones generales de la contratación
III. Ámbito de aplicación
IV. Requisitos de incorporación de las condiciones generales de la contratación
V. Reglas interpretativas
VI. El control de las condiciones generales de la contratación
VII. El Registro de Condiciones Generales
Concepto y categorías de cláusulas abusivas

I. Determinación conceptual de las cláusulas abusivas
II. Categorías de cláusulas abusivas
Fundamentos jurídicos para la nulidad de una condición general de la contratación

I. Cláusulas que afectan al objeto principal del contrato y cláusulas accesorias
II. Desequilibrio
III. Falta de transparencia
Falta de incorporación o primer control de transparencia
IV. Transgresión de la buena fe contractual
V. Inaplicación de la doctrina de los actos propios
VI. Inaplicación de la doctrina del retraso desleal
VII. Intrascendencia de la aplicación efectiva o no de la condición abusiva
Consecuencias de eficacia de las cláusulas abusivas. principios fundamentales de la jurisprudencia comunitaria

I. Consecuencias de eficacia de las cláusulas abusivas
¿Cabe la aplicación del derecho supletorio nacional?
II. Consecuencias procesales específicas de la estimación de nulidad de cláusulas abusivas en procedimientos de ejecución hipotecaria
III. Efecto directo y principio de primacía del Derecho de la Unión
IV. Principio de efectividad
Autopsia jurídica de las posibles cláusulas abusivas de una hipoteca

I. Cláusula de limitación al tipo mínimo de interés (cláusula suelo)
II. Cláusula cero
III. Cláusula multidivisa
IV. Cláusula IRPH
1. Aproximación al estudio de la cláusula IRPH
2. Aplicación del principio de transparencia a la cláusula IRPH. Tragicomedia en tres actos
A) Primer acto: negación del control de abusividad por el Tribunal Supremo
B) Segundo acto: los infatigables defensores frente al dogma. Peregrinando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
C) Tercer acto: resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y traslación de su doctrina. Procedencia del control de abusividad
D) Epílogo. Sísifo y el IRPH. Bazar nacional de resoluciones y vuelta a Europa
E) ¿Y ahora qué? Una toga en la montaña rusa judicial. Pautas de actuación del abogado ante la incertidumbre jurídica
3. Consecuencias jurídicas de la nulidad del IRPH. Aplicación supletoria al índice IRPH
V. Cláusula de fijación del tipo de interés, en relación a un derivado implícito (swap)
VI. Cláusula de amortización geométrica (hipoteca tranquilidad )
VII. Particularidades de la denominada Hipoteca inversa
VIII. Cláusula de redondeo al alza
IX. Revisión del interés a instancia del prestatario
X. Compensación por riesgo de tipo de interés
XI. Sistema de amortización francés: un reto pendiente
XII. Cláusula limitativa de amortización anticipada
XIII. Cláusula sobre el cómputo de interés a 360 días
XIV. Cláusula de intereses de demora
XV. Pacto de anatocismo
XVI. Intereses usurarios
XVII. Imposición de avalistas y fiadores
XVIII. Renuncia al beneficio de excusión, división y orden por parte de fiadores y avalistas
XIX. Cláusula de gastos hipotecarios
Desglose de los gastos hipotecarios
A) Notario
B) Registro
C) Tasación
D) Gestoría
E) Cancelación
F) Tributos
XX. Cláusula sobre gastos de honorarios profesionales en caso de litigio
XXI. Cláusula de imposición de seguros vinculados al préstamo hipotecario
XXII. Comisión de apertura
XXIII. Comisión de estudio
XIV. Comisión de subrogación
XXV. Comisión de riesgo
XXVI. Cláusula de remisión a las tarifas de la propia entidad para la fijación de comisiones
XXVII. Gastos de correos
XXVIII. Comisión de reclamación de posiciones deudoras
XXIX. Comisión por certificación de deuda pendiente
XXX. Cláusula de imposición del lugar de pago del préstamo hipotecario en cuenta de la entidad prestamista
XXXI. Cláusula de vencimiento anticipado
XXXII. Cláusula limitativa de la libertad de disposición
XXXIII. Cláusula PARI-PASSU
XXXIV. Cláusula de cierre o congelación
XXXV. Cláusula de concesión de la administración y posesión interina de la finca hipotecada a la futura ejecutante
XXXVI. Cláusula de prohibición de afección del inmueble a actividad profesional
XXXVII. Renuncia al derecho de notificación en caso de cesión del crédito
XXXVIII. Cláusula de consentimiento para la consideración de título ejecutivo de cuantas copias autorizadas o testimonios solicite el Banco
XXXIX. Cláusula de fijación del valor de tasación para subasta
XL. Cláusula de establecimiento de la responsabilidad hipotecaria
XLI. Cláusula por la que la entidad se atribuye el derecho al cobro de indemnizaciones por pérdida del inmueble
XLII. Elección del notario
XLIII. Cláusula de sumisión expresa y renuncia al propio fuero
XLIV. Cláusula declarativa de la recepción de toda la información

TOMO II

Desarrollo procesal para la eliminación de cláusulas abusivas

I. Jurisdicción y competencia
1. Censura jurídica a la creación de los Juzgados Únicos
2. Devolución de cantidades tras anulación judicial de la cláusula hipotecaria
II. Capacidad y legitimación
1. Principio de actuación en beneficio de la comunidad. Ausencia de necesidad de intervención como demandantes de todos los prestatarios, deudores no hipotecantes o fiadores
2. ¿Existen consumidores cualificados que no merezcan la especial protección del TRLGDCU?
3. ¿Afectan solo a consumidores las cláusulas abusivas? Defensa de los empresarios
4. Subrogaciones, modificaciones o ampliaciones
5. Grupos de Empresas y sucesión universal por absorción
Transmisiones parciales del negocio bancario y exclusión en el pasivo de las responsabilidades derivadas de fraude, violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas
6. Cesión del crédito o titulización
Intervención del SAREB en los procedimientos de ejecución
7. Legitimación de la entidad financiera para el reintegro de los gastos hipotecarios abonados por el prestatario a otros profesionales
III. Postulación y representación
Incidencia por ausencia puntual del procurador compareciendo el cliente
IV. Procedimiento. Acumulación de acciones. Cuantía. Eventual determinación de la fórmula para su cálculo en caso de impugnación de la cláusula suelo
1. Procedimiento
2. Acumulación de acciones
3. Cuantía. Impugnación de la cuantía
Eventual determinación de la fórmula para su cálculo en caso de impugnación de la cláusula suelo
V. Objeciones procesales habituales
1. Prescripción o caducidad
Prescripción o caducidad de otras acciones autónomas posteriores a la declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación (ej. gastos hipotecarios, comisiones...)
2. Préstamos cancelados. Subsistencia del interés legítimo para la declaración de nulidad de condiciones que pueden conllevar el reintegro de cantidades al usuario
3. Carencia sobrevenida por aplicación de la Ley 5/2019
4. Defecto en el modo de proponer la demanda. Impugnación de la cuantía
5. Prejudicialidad y litispendencia
6. Cosa juzgada y preclusión
A) Entidades con pronunciamientos de nulidad por el TS en el ejercicio de acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores
B) Afectados con demandas en curso
C) Afectados con manifestación de renuncia al ejercicio de acciones. Acuerdos novatorios o transaccionales. Efectos
D) Afectados por cláusula suelo con sentencia firme o acuerdo homologado judicialmente que no reconocen la retroactividad plena
E) Inexistencia de cosa juzgada o preclusión por la formulación previa de anterior demanda de nulidad individual de condiciones generales de la contratación contenida en el mismo préstamo
F) Ejecuciones hipotecarias finalizadas
G) Dación en pago
VI. Solicitud de suspensión cautelar de una cláusula presuntamente abusiva
VII. Invitación al control de oficio al advertir la nulidad de una condición con posterioridad a la contestación de la demanda. Superación del principio de justicia rogada y preclusión. Lagunas procesales internas y principios comunitarios aplicables
VIII. Invitación al planteamiento de cuestión prejudicial comunitaria en caso de posible contravención del Derecho de la Unión
IX. Valoración de la prueba
1. Predisposición de la estipulación
2. Carga de la prueba de la condición de consumidor
3. Existencia de oferta vinculante previa, FIPER o lectura del notario
4. Caracteres tipográficos de la cláusula o letra negrita
5. Diligencia del bonus argentarius. Carga de la prueba de la correcta información y asesoramiento
6. Pertinencia, utilidad y valor de la testifical del empleado de la entidad financiera
7. Viviendas o locales alquilados y financiación de lofts de uso industrial
8. Finalidades ambiguas del préstamo hipotecario: refinanciación ; desfases de liquidez o cancelación de operaciones anteriores
9. Comunicaciones electrónicas previas entre las partes. Oficina directa
10. Préstamos hipotecarios celebrados en el marco de convenios con colectivos específicos
11. Empleados de banca y familiares
12. Acreditación de los gastos hipotecarios
13. Obligación de conservación de la documentación por la entidad bancaria
X. Liquidación de intereses
1. Re-cálculo del cuadro de amortización e Intereses en cláusula suelo
2. Devengo de intereses por el pago de gastos hipotecarios a terceros
XI. Costas
1. Del vencimiento objetivo
Estimación de la declaración de nulidad y devolución parcial de cantidades. El caso de los gastos hipotecarios
2. De la mala fe o temeridad
A) Principio del canon de razonabilidad
B) Condena en casos de allanamiento de la entidad bancaria tras la reclamación previa del usuario
C) Criterios temporales de ponderación
D) Multas coercitivas por abuso de derecho
E) Desaciertos del principio de la mala fe
3. La estimación sustancial
4. Existencia de serias dudas de hecho o de derecho
5. Impugnación de tasación de costas
A) Excesivas o indebidas
B) Traslado del incidente al profesional cuya minuta ha sido impugnada
C) Informe del Colegio de Abogados
D) Resolución de la impugnación de costas por el LAJ
E) Condena en costas por el incidente generado
F) Recurso de revisión en el incidente de impugnación de honorarios
6. Posible ponderación de las costas procesales por el juzgador
XII. Resolución de la discrepancia en la cuantificación fijada en sentencia del importe a restituir por gastos hipotecarios. Rectificación en lugar de apelación
XIII. Tratamiento fiscal de la devolución de cantidades
XIV. Incidente de nulidad de actuaciones en ejecuciones hipotecarias una vez superado el plazo de oposición por falta de apreciación de oficio de cláusulas abusivas
XV. Tutela constitucional por inaplicación de los principios tuitivos de consumidores del Derecho de la Unión
Formularios orientadores

Modelo simplificado de demanda de nulidad de cláusulas suelo en contratp suscrito por consumidor (SP/FORM/9135)
Modelo simplificado de demanda de nulidad de cláusula suelo en contrato suscrito por empresario sin información previa de la condición de limitación a la variación del tipo de interés (SP/FORM/9095)
Modelo simplificado de demanda de reclamación de cantidad tras Sentencia meramente declarativa de nulidad (sin petición ni devolución en esta de cantidades) (SP/FORM/9125)
Modelo simplificado de demanda de nulidad de hipoteca multidivisa (SP/FORM/9126)
Modelo simplificado de demanda de nulidad de cláusula de gastos hipotecarios, interés de demora y vencimiento anticipado (SP/FORM/9127)
Modelo simplificado de demanda de nulidad de cláusula suelo y gastos hipotecarios en préstamo cancelado (SP/FORM/9130)
Modelo simplificado de demanda de nulidad de cláusula IRPH (SP/FORM/9131)
Modelo de alegaciones sosteniendo el carácter indeterminado de la cuantía del procedimiento (SP/FORM/9132)
Escrito de alegaciones en contra de la exoneración de costas en caso de allanamiento de la entidad tras requerimiento previo (SP/FORM/9123)
Escrito de oposición a suspensión de vista por alegación de la entidad de coincidencia de otros señalamientos (SP/FORM/9122)
Solicitud de declaración de rebeldía del demandado por presentación extemporánea de la contestación (SP/FORM/9121)
Solicitud de homologación judicial de acuerdo (SP/FORM/9120)
Demanda de ejecución de sentencia por cláusula suelo (SP/FORM/9136)
Recurso de apelación por ausencia de imposición de costas a la entidad (SP/FORM/9101)
Oposición a recurso de apelación cláusula suelo (SP/FORM/9102)
Oposición a recurso de apelación por estimación de acuerdo transaccional entre las partes (pactos novatorios) (SP/FORM/9103)
Requerimiento previo a la entidad financiero sobre nulidad de gastos hipotecarios, intereses de demora y vencimiento anticipado (SP/FORM/9104)
Recurso de apelación por apreciación de preclusión ante demanda de nulidad de gastos hipotecarios por la existencia de previa demanda de nulidad de cláusula suelo (SP/FORM/9097)