La Escritura de Transformación Transfronteriza "Sociedad Extranjera-Sociedad Española. Prólogo de Segismundo Álvarez Royo-Villa

La colección Formularios Notariales Anotados pretende abordar el estudio de los instrumentos públicos que son usualmente objeto de autorización notarial desde una doble perspectiva práctica y teórica. Para hacerlo, se ofrece como punto de partida el formulario correspondiente, punteado, allí donde se considera necesario o útil, con llamadas de nota que remiten a las explicaciones oportunas, donde se contienen tanto recordatorios doctrinales sobre la naturaleza, fundamentos y características de la figura o institución implicada, como las citas jurisprudenciales idóneas al respecto. Se trata, en definitiva, de aunar el formulario con el manual de consulta, para proporcionar una monografía con el detalle suficiente como para dominar con solvencia la redacción del instrumento público en cuestión.

El volumen que aquí se ofrece, La escritura de transformación transfronteriza (sociedad extranjera-española) , recoge un exhaustivo modelo de dicho documento notarial, desarrollando en sus notas las cuestiones jurídicas propias del formulario y prestando, además, especial atención, casi a modo de subtemas o monográficos, a cuestiones como determinados aspectos de derecho internacional privado, la eficacia en España de los poderes otorgados en el extranjero, la prueba del derecho foráneo, la aplicación en la práctica de la Apostilla de la Convención de La Haya de 5 de octubre de 1961 o materias como el informe del experto independiente y la inversión exterior en España que lleva consigo la figura estudiada.

Extracto Prólogo: (D. Segismundo Álvarez Royo-Villanova). Notario.

Quien se acerque a esta obra va a llevarse una gran (y agradable) sorpresa. Al menos es lo que me sucedió a mí, pues no conocía los anteriores trabajos de Miguel Espinosa. Los formularios son, en principio, un ejercicio de síntesis o, como dice el autor, una decantación de la práctica. Su utilidad para el jurista responsable es la de un esquema, un esqueleto que se completará y modificará con la carne y la piel del caso concreto. Bien utilizados no deben ser una cárcel de la creatividad sino una estructura sólida sobre la que armar, en cada ocasión, un edificio nuevo con caracteres propios. Esta obra no renuncia a esa función, pero va mucho más allá.

En primer lugar, el formulario en sí no es una estructura desnuda, sino un artefacto más sofisticado. En realidad, es un edificio casi construido, pero modular. Sus lectores encontrarán, como en todos los formularios, los asteriscos que indican campos a completar con los datos concretos de los sujetos que participan y los elementos objetivos de la operación concreta. Pero además tiene una vocación de exhaustividad, de manera que se ofrecen varias alternativas, o incluso cláusulas que son opcionales pero que pueden tener sentido para que la escritura sea más explicativa o completa, no solo de cara a su inscripción registral sino a su vida posterior como título legitimador. Por ejemplo, en la operación que aquí nos ocupa, la transformación transfronteriza, no parece necesario que se hagan constar las actuaciones realizadas bajo el derecho del Estado de origen, pues el control de estas no corresponde al notario o registrador español sino a la autoridad competente del Estado de origen. Pero que el contenido de la escritura sea más amplio de lo estrictamente necesario puede tener sentido, y ser importante, en este tipo de operaciones. Tengamos en cuenta que aunque se mantiene la personalidad jurídica de la sociedad, las sociedades, como dijo el TJUE en el caso Daily Mail, son creaciones del derecho nacional, y por tanto la escritura de transformación transfronteriza no deja de ser su acta de renacimiento en el derecho español, y es necesario que contenga una información completa sobre su nuevo estatuto, pero también que se explicite la conexión con su situación anterior. Como señala el propio autor, se pretende además que la escritura tenga una cierta función didáctica: es decir, que explique lo que se hace y por qué se hace así. Eso es lo que justifica que contenga referencias a determinadas normas legales o reglamentarias, por ejemplo. Quedará al arbitrio de los usuarios de este modelo mantener este estilo o simplificar el formulario quitando esas menciones. Muchas veces será conveniente mantenerlas, no tanto para ilustrar al registrador (no es necesario aunque a ninguno nos viene mal) sino para los propios interesados y los terceros que en momento posterior se las tengan que ver con la sociedad. En todo caso siempre servirán para que el usuario tenga la clara conciencia de qué se está haciendo y el porqué.

Pero la verdadera sorpresa, y el mayor valor de la obra, radica en lo que pudiera parecer accesorio, es decir en las notas al formulario. Las notas, en principio, son aclaraciones a las distintas partes de la escritura. En este caso también lo son, pero tienen una ambición y extensión mucho mayor. Con ellas, el autor no pretende simplemente justificar la mención del documento o ponerlo en relación con la norma que exige esa mención. El objetivo es ofrecer una explicación completa de la cláusula: no se trata solo de justificar una opción, sino de explicar en profundidad las cuestiones que plantea ese aspecto del documento. Así, por ejemplo, cuando se trata el tema de la representación de la sociedad extranjera, la obra contiene un estudio completo de esa cuestión, tan importante no solo para esta concreta operación sino para tantos contratos otorgados por sociedades extranjeras en España. Quien lea esa nota adquirirá un conocimiento completo del estado de la doctrina, la jurisprudencia y las diversas resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (antes DGRN). De hecho, es el examen más completo que he leído sobre esta cuestión, y entra en el estudio de los diversos sistemas documentales de los Estados con los que es más frecuente el contacto, convirtiéndose así prácticamente en una monografía de lectura obligada para cualquier notario. Yo la guardo, una vez subrayada, como referencia del consulta para el futuro.

Ya entrando en la materia concreta de la transformación transfronteriza y los diversos y complejos problemas que plantea, no elude ninguno de ellos el autor. Un ejemplo solo: la discutida cuestión de si es posible la transformación transfronteriza en el caso de que la sociedad tenga pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto por debajo del capital. Realiza un examen detallado de la doctrina de la La Escritura de Transformación Transfronteriza DGRN, de la jurisprudencia, y también de las distintas posiciones doctrinales, incluidas las posteriores al RDLME, lo que hace de esta parte probablemente el examen más actualizado de esta cuestión en la doctrina española. La profundidad del estudio se combina con una visión práctica de la actuación notarial, de manera que se aconseja de manera general incluir la declaración de que el patrimonio cubre el capital, pero se dan instrumentos para el caso en que en la propia escritura se quiera explicar por qué no se considera necesaria la declaración o se vaya a declarar que se realiza la operación de forma legal aunque se encuentre en situación de desequilibrio patrimonial.

A pesar de esa vocación doctrinal y explicativa de la obra, la finalidad es siempre ofrecer respuestas a los problemas de la práctica. Tan es así que se incluyen formularios dentro del formulario para cubrir las actuaciones de los interesados más allá de la propia escritura: por ejemplo, podrán encontrar un modelo de solicitud de nombramiento de experto independiente al registro mercantil. No solo eso, también nos explica el autor el procedimiento de esta solicitud, sus plazos, y las cuestiones en relación con la retribución de estos expertos. Tampoco olvida tratar cuestiones no estrictamente mercantiles pero de importancia capital en la práctica, como por ejemplo quién y cómo debe obtener NIE o NIF cuando los socios y administradores pasan a serlo de una sociedad española, o los supuestos en los que es necesario hacer declaración de inversión extranjera como consecuencia de esta operación. Miguel Espinosa se empeña en acompañarnos en todos los trámites hasta la finalización de la operación, lo que hace esta obra útil no solo para notarios y oficiales sino para cualquier abogado que trate estas cuestiones.

La obra pretende, por tanto, resolver los problemas prácticos, pero si queremos ver las bases sobre las que se construye la escritura, tenemos la posibilidad de examinar con detalle todos los cimientos e instalaciones, a través de las notas. El examen de estos fundamentos es completo, casi exhaustivo: el autor ha leído la doctrina, en especial aquella que tiene una orientación práctica, y de ahí que estemos bien representados los notarios y registradores que hemos escrito sobre estos temas. Como es lógico, también presta una especial atención a las resoluciones de la DGRN (hoy DGSJFP) que se explican y se enlazan de manera profusa y utilísima.

Se trata, por todo lo expuesto, de una obra original, muy alejada de las colecciones de formularios y también de las obras doctrinales al uso. Como Rayuela, la novela de Cortázar, se puede leer de principio a fin o acudiendo, cuando se quiera profundizar en algún aspecto, a las notas del formulario. Es esta última la forma en la que el autor pretende que sea utilizada, y la que impone la práctica y la velocidad que impone la vida moderna. Pero no teman perder el tiempo en las notas, ganarán conocimiento y fundamentación para las escrituras que vengan, sean de transformación transfronteriza o de otro tipo.

Segismundo Álvarez

Madrid, diciembre 2024



ÍNDICE

PRÓLOGO ........................................................................................... 9
INTRODUCCIÓN .............................................................................. 13
ABREVIATURAS ................................................................................ 17
I. MODELO DE ESCRITURA ........................................................ 19
II. NOTAS ............................................................................................. 55
Nota 1 ............................................................................................. 55
Nota 2 ............................................................................................. 63
Nota 3 ............................................................................................. 77
Nota 4 ............................................................................................. 128
Nota 4 bis ....................................................................................... 147
Nota 4 ter ....................................................................................... 232
Nota 5 ............................................................................................. 234
Nota 6 ............................................................................................. 256
Nota 7 ............................................................................................. 290
Nota 7 bis ....................................................................................... 291
Nota 8 ............................................................................................. 292
Nota 9 ............................................................................................. 298
Nota 10 ........................................................................................... 317
Nota 11 ........................................................................................... 328
Nota 12 ........................................................................................... 336
Nota 13 ........................................................................................... 364
Nota 14 ........................................................................................... 366
Nota 15 ........................................................................................... 369
Nota 16 ........................................................................................... 371
Nota 17 ........................................................................................... 378
Nota 18 ........................................................................................... 381
Nota 18 bis ..................................................................................... 403
Nota 19 ........................................................................................... 404
Nota 20 ........................................................................................... 409
Nota 20 bis ..................................................................................... 412
Nota 20 ter ..................................................................................... 417
Nota 21 ........................................................................................... 420
Nota 22 ........................................................................................... 427
Nota 23 ........................................................................................... 432
Nota 24 ........................................................................................... 436
Nota 25 ........................................................................................... 439
Nota 26 ........................................................................................... 447
Nota 27 ........................................................................................... 452
Nota 28 ........................................................................................... 464
Nota 29 ........................................................................................... 476
Nota 30 ........................................................................................... 505
Nota 31 ........................................................................................... 520
Nota 32 ........................................................................................... 522
Nota 33 ........................................................................................... 532
Nota 34 ........................................................................................... 550
Nota 34 bis ..................................................................................... 556
Nota 34 ter ..................................................................................... 559
Nota 35 ........................................................................................... 561
Nota 36 ........................................................................................... 577
Nota 37 ........................................................................................... 579
Nota 38 ........................................................................................... 585
Nota 39 ........................................................................................... 589
Nota 40 ........................................................................................... 590
Nota 41 ........................................................................................... 597
Nota 42 ........................................................................................... 601
Nota 43 ........................................................................................... 605
Nota 43 bis ..................................................................................... 619
Nota 44 ........................................................................................... 620
Nota 45 ........................................................................................... 630
Nota 46 ........................................................................................... 632
Nota 47 ........................................................................................... 633
III. BIBLIOGRAFÍA ........................................................................... 637