El defensor judicial

La figura del defensor judicial, de honda raigambre en nuestro sistema jurídico, se ha visto redimensionada con la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio. Esta Ley ha ampliado los supuestos y el ámbito de su intervención, al mismo tiempo que ha provocado un cambio absoluto de perspectiva en la función que asume respecto a las personas con discapacidad. El defensor judicial ha dejado de constituir una institución tutelar para convertirse en una medida de apoyo para el pleno ejercicio de la capacidad jurídica. Pero no solo debemos acercarnos con otra perspectiva a la figura del defensor judicial de la persona con discapacidad, sino que también se impone realizar un análisis y comprensión de las instituciones de protección de la persona menor desde un punto de partida renovado, basado en la plena satisfacción de sus derechos y el reconocimiento a su autonomía progresiva. La oportunidad de una obra como la presente resulta indudable, pues a la revalorización de la figura tras la reforma de 2021 se suma el hecho de que contamos con escasas obras monográficas y casi todas ellas publicadas en el siglo pasado, destinadas a analizar una institución de enorme relevancia en la vida diaria de las personas. Se trata, además, de un estudio que aborda la figura del defensor judicial en su integridad, pese a que la reforma de su contenido provenga de la adaptación de nuestro sistema a los nuevos postulados para el ejercicio de la capacidad jurídica por las personas con discapacidad.



Índice
Abreviaturas 17
Presentación 21
Capítulo Primero
Precedentes y evolución normativa de la figura del defensor judicial
I. BREVE APUNTE SOBRE LOS PRECEDENTES DE LA FIGURA PREVIOS A LA ETAPA DE LA CODIFICACIÓN 25
II. EL DEFENSOR JUDICIAL EN LA CODIFICACIÓN 27
1. En los proyectos de codificación civil 27
2. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 28
3. En la redacción originaria del Código Civil 30
III. CAMBIOS NORMATIVOS MÁS RELEVANTES EN EL RÉGIMEN DEL DEFENSOR JUDICIAL TRAS LA CODIFICACIÓN 36
1. Los cambios sistemáticos operados por la Ley 11/1981, de 13 de mayo 36
2. La extensión de la figura del defensor judicial a las instituciones tutelares a través de la Ley 13/1983, de 24 de octubre 38
3. El defensor judicial en la LEC de 2000 40
4. Los cambios introducidos por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria 41
Capítulo Segundo
El nuevo diseño del defensor judicial tras la Ley 8/2021, de 2 de junio, de reforma de la capacidad jurídica
I. LA REVALORIZACIÓN DE LA FIGURA DEL DEFENSOR JUDICIAL 45
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL DEFENSOR JUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN ESTATAL 54
III. EL DEFENSOR JUDICIAL EN LOS DERECHOS CIVILES AUTONÓMICOS 55
1. El defensor judicial de los menores 55
2. El defensor judicial de las personas con discapacidad 58
2.1. Panorama de las medidas de apoyo en los Derechos civiles autonómicos 58
2.2. El defensor judicial en el Derecho civil catalán 60
2.2.1. La regulación del defensor judicial en el Libro segundo del Código civil de Cataluña 60
2.2.2. El papel del defensor judicial tras el Decreto-ley 19/2021, de 31 de agosto 62
2.2.3. El defensor judicial en la futura Ley de apoyos catalana 67
2.3. El defensor judicial en el Derecho civil aragonés 69
2.3.1. La regulación vigente en el Código del Derecho Foral de Aragón 69
2.3.2. Los cambios introducidos por el Proyecto de Ley de reforma del Código del Derecho Foral de Aragón 70
IV. APROXIMACIÓN GENERAL A LA FIGURA DEL DEFENSOR JUDICIAL 72
1. La disparidad de funciones asumidas por el defensor judicial 72
2. Rasgos comunes y especialidades 75
Capítulo Tercero
El defensor judicial de las personas menores
I. ALCANCE TRAS LA REFORMA DE 2021 81
II. EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA MENOR NO EMANCIPADA 84
1. El defensor judicial como institución de protección de las personas menores de edad no emancipadas 84
1.1. La superación del binomio capacidad jurídica capacidad de obrar respecto de los menores de edad no emancipados 84
1.2. Las instituciones de protección de los menores de edad: la función del defensor judicial 88
2. El conflicto de intereses entre el menor y sus representantes legales 89
2.1. El conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores o el tutor determinante del nombramiento del defensor judicial 89
2.2. El conflicto de intereses: delimitación 93
2.3. Análisis de algunos supuestos de conflicto de intereses 98
2.3.1. En cuestiones de carácter personal 99
2.3.2. En los procedimientos de filiación 99
2.3.3. En la partición hereditaria 101
2.3.4. En la liquidación de la sociedad de gananciales 105
2.3.5. En el ámbito contractual e hipotecario 107
2.4. Situaciones que no provocan un conflicto de intereses 109
3. La falta de desempeño de sus funciones por parte del tutor (o de los progenitores) 111
4. La actuación del defensor judicial conforme al principio del interés superior del menor 113
4.1. La vinculación del interés superior de la persona menor de edad a la plena satisfacción de sus derechos 113
4.1. Interés superior de la persona menor y reconocimiento de la autonomía progresiva 115
5. Contenido del cargo 117
5.1. En las situaciones de conflicto de intereses 117
5.2. Para cubrir la inactividad de tutores o progenitores 120
6. Facultades y obligaciones del defensor judicial del menor 121
7. La autorización judicial para los actos en que se exige a los progenitores o al tutor 122
8. La aprobación judicial de la partición de la herencia 125
III. EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA MENOR EMANCIPADA O HABILITADA 128
1. Ámbito de actuación: conflicto de intereses o imposibilidad de los progenitores o el tutor 128
2. Alcance: el complemento de la capacidad del menor emancipado 132
IV. REMISIÓN AL RÉGIMEN DEL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 135
Capítulo Cuarto
El defensor judicial como medida de apoyo para la persona con discapacidad
I. EL CAMBIO DE PERSPECTIVA TRAS LA REFORMA DE LA LEY 8/2021, DE 2 DE JUNIO 137
1. La nueva concepción de la discapacidad y de las medidas de apoyo 137
2. El defensor judicial de la persona con discapacidad: de su función tradicional a su consideración como medida de apoyo 144
2.1. De su función tradicional a su consideración como medida de apoyo 144
2.2. El defensor judicial como medida subsidiaria y como medida autónoma 146
II. EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 150
1. ¿Quién es la persona con discapacidad a la que se puede nombrar un defensor judicial? 150
2. Ámbito de actuación del apoyo: toma de decisiones con efectos jurídicos en asuntos personales o patrimoniales 155
3. Alcance del apoyo: la exclusión del complemento o codecisión 159
4. El apoyo representativo 167
4.1. La atribución al defensor judicial de funciones representativas 167
4.2. Ámbito de la representación: exclusión de los actos personalísimos 173
5. Aplicación al defensor judicial de las disposiciones comunes sobre el sistema de apoyos 175
6. El cambio de perspectiva: de la protección del mejor interés o interés superior de la persona con discapacidad al respeto a su autonomía con apoyos 178
7. Las salvaguardas para evitar abusos, influencias indebidas o conflictos de intereses 185
8. La necesidad de contar con autorización judicial cuando el defensor judicial actúa como representante de la persona con discapacidad 187
III. LOS SUPUESTOS DE NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 191
1. La diversidad de situaciones del nuevo artículo 295 del Código Civil 191
2. El nombramiento del defensor judicial en los supuestos de apoyos plurales 195
3. La necesidad de apoyo urgente como situación que no conduce al nombramiento del defensor judicial 198
IV. CONFLICTO DE INTERESES ENTRE LA PERSONA CON DISCAPACIDAD Y LA QUE DEBA PRESTARLE APOYO 198
1. El ámbito subjetivo del conflicto de intereses 198
2. El conflicto de intereses en la esfera de la discapacidad 201
3. Alcance: aplicación tanto si el titular del apoyo asume funciones representativas como asistenciales 204
4. Conflicto de intereses e influencia indebida 206
5. Referencia a algunas situaciones que provocan un conflicto de intereses 208
5.1. En la partición hereditaria 209
5.2. En el ámbito contractual 213
5.3. En el ámbito societario 214
6. El apoyo del defensor judicial en caso de conflicto de intereses 214
V. FALTA DE DESEMPEÑO DE SUS FUNCIONES POR QUIEN DEBA PRESTAR APOYO A LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 215
VI. OTRAS SITUACIONES PROVISIONALES DE NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL 222
1. Mientras dura la tramitación de la excusa alegada por el curador 222
2. Durante la tramitación del expediente de remoción de la curatela 224
3. Como medida provisional en relación con la administración de los bienes 224
4. Cuando la naturaleza del asunto lo exija en la guarda de hecho 228
VII. EL DEFENSOR JUDICIAL COMO INSTITUCIÓN DE APOYO AUTÓNOMA 229
1. El defensor judicial como medida formal y autónoma de apoyo 229
2. Carácter subsidiario 235
2.1. Respecto a las medidas de apoyo voluntarias 236
2.2. Cuando se ejerce una guarda de hecho que suponga un apoyo suficiente 238
3. Preferencia de la figura del defensor judicial frente a la curatela 242
4. El nombramiento del defensor judicial y la voluntad contraria de la persona con discapacidad 245
5. El apoyo ocasional 253
6. El acceso al Registro Civil del nombramiento de defensor judicial 258
7. La revisión de la resolución judicial de nombramiento del defensor judicial como medida autónoma de apoyo 259
VIII. LA RESPONSABILIDAD DEL DEFENSOR JUDICIAL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LA PERSONA CON DISCAPACIDAD 262
1. Breve apunte sobre la responsabilidad civil de las personas con discapacidad 262
2. La responsabilidad por hecho ajeno del defensor judicial 266
2.1. La responsabilidad civil derivada del ilícito civil 266
2.2. La responsabilidad civil derivada del ilícito penal 270
Capítulo Quinto
El defensor judicial de la persona desaparecida
I. EL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA DESAPARECIDA COMO FIGURA DE CONTORNOS PARTICULARES 273
II. PRESUPUESTOS PARA SU NOMBRAMIENTO 275
III. ÁMBITO DE ACTUACIÓN 281
IV. EL EXPEDIENTE PARA LA DESIGNACIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL DE LA PERSONA DESAPARECIDA 283
1. Regulación legal 283
2. Competencia y legitimación para promover el nombramiento 283
3. Orden para el nombramiento 284
4. Comparecencia y resolución 286
V. FINALIZACIÓN DE LA FUNCIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL 287
Capítulo Sexto
La comparecencia del defensor judicial en el proceso y en los expedientes de jurisdicción voluntaria y notariales
I. EL DEFENSOR JUDICIAL COMO REPRESENTANTE O ASISTENTE PARA COMPARECER EN JUICIO 289
1. El nombramiento de un defensor judicial para la comparecencia en juicio 289
2. En el procedimiento especial contradictorio para la provisión judicial de medidas de apoyo a la persona con discapacidad 292
3. La actuación del defensor judicial en representación y defensa del internado de forma involuntaria 295
II. EL DEFENSOR JUDICIAL EN LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA 299
1. La habilitación y el nombramiento del defensor judicial para el apoyo en las actuaciones procesales 299
2. En el expediente para la provisión de medidas de apoyo 302
3. En otros expedientes en materia de persona 303
III. EL DEFENSOR JUDICIAL EN LOS EXPEDIENTES SUCESORIOS NOTARIALES 305

Capítulo Séptimo
El nombramiento del defensor judicial
I. LA DESIGNACIÓN DE LA PERSONA QUE EJERCERÁ EL CARGO DE DEFENSOR JUDICIAL 309
1. Personas llamadas a desempeñar el cargo de defensor judicial 309
2. La propuesta de nombramiento del defensor judicial por la propia persona con discapacidad 315
3. La designación del defensor judicial del menor por los progenitores 317
4. La prohibición de nombrar defensor judicial a quien preste servicios a la persona con discapacidad 318
5. Causas de inhabilidad 320
6. La excusa para el desempeño de la función de defensor judicial 322
II. EL EXPEDIENTE DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA PARA EL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL 323
1. Regulación legal 323
2. Autoridad competente 324
3. La tramitación del expediente 327
3.1. Competencia 327
3.2. Legitimación e iniciación de oficio 328
3.3. Comparecencia y resolución 330
III. LAS ESPECIALIDADES PARA EL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL COMO MEDIDA DE APOYO AUTÓNOMA 332
1. La aplicación del expediente y del procedimiento de provisión de medidas de apoyo al defensor judicial en el supuesto del art. 295.5.º del CC 332
2. El expediente de jurisdicción voluntaria para la provisión judicial de las medidas de apoyo 333
3. El proceso especial contencioso para la provisión judicial de las medidas de apoyo 336
3.1. Aplicación al defensor judicial cuando es nombrado medida de apoyo autónoma 336
3.2. Aspectos novedosos del proceso contencioso para el nombramiento del defensor judicial 339
IV. EL NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL COMO MEDIDA DE APOYO PARA LOS HIJOS EN LOS PROCESOS MATRIMONIALES 342
V. EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE NOMBRAMIENTO DEL DEFENSOR JUDICIAL 346
1. La fijación de las funciones atribuidas al defensor judicial 346
2. La posibilidad de fijar una retribución a favor del defensor judicial 349
3. La dispensa de las ventas en subasta pública 349
Capítulo Octavo
Actos prohibidos al defensor judicial, celebrados sin su intervención o con extralimitación de funciones
I. ACTOS PROHIBIDOS AL DEFENSOR JUDICIAL 353
II. ACTOS CELEBRADOS SIN LA INTERVENCIÓN DEL DEFENSOR JUDICIAL 357
1. Actos celebrados por el representante legal del menor o por la persona que tenga encomendado el apoyo cuando exista un conflicto de intereses 357
2. Contratos celebrados por el menor o por la persona con discapacidad sin la intervención del defensor judicial 360
2.1. Contratos celebrados por el menor sin la representación o asistencia del defensor judicial 360
2.2. Contratos celebrados por la persona con discapacidad sin la representación o asistencia del defensor judicial 362
III. ACTOS REALIZADOS POR EL DEFENSOR JUDICIAL CON EXTRALIMITACIÓN DE SUS FUNCIONES 369
IV. ACTOS CELEBRADOS POR EL DEFENSOR JUDICIAL SIN LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN JUDICIAL 371
Capítulo Noveno
La extinción del cargo de defensor judicial
1. La extinción del cargo de defensor judicial: causas objetivas de extinción 375
2. El cese del defensor judicial nombrado: causas subjetivas de extinción 377
3. La rendición final de cuentas del defensor judicial 378
4. La responsabilidad del defensor judicial por los daños causados al menor o a la persona con discapacidad 381
Bibliografía 385