LAS FUSIONES BANCARIAS 'Aspectos prudenciales y societarios'

Las fusiones bancarias, frecuentes en la Unión Bancaria, implican un proceso regido por el Derecho de sociedades y requerido por las normativas del Derecho bancario europeo y nacional para mantener la estabilidad financiera. Este libro, pionero en su estudio integral en España, examina tanto el régimen jurídico-público como el privado de las fusiones de bancos supervisados. Se aborda la función de las fusiones bancarias, el sistema de autorización y evaluación por las autoridades supervisoras, y los temas societarios específicos, incluyendo protecciones para socios y acreedores. Además, se discuten las fusiones intragrupo y transfronterizas europeas.

Índice General
Página
PRÓLOGO
AURORA MARTÍNEZ FLÓREZ, ADORACIÓN PÉREZ TROYA. . . . . . . . . . 19
ABREVIATURAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
PRIMERA PARTE
LA FUNCIÓN ECONÓMICA Y LA DEFINICIÓN DE
FUSIÓN BANCARIA
CAPÍTULO I
LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LAS FUSIONES BANCARIAS
Y SU RELEVANCIA EN LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA
FINANCIERO 35
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
La función económica de las fusiones bancarias . . . . . . . . . 38
La fusión como estrategia para aumentar la eficiencia y la
rentabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
La fusión como estrategia para alcanzar economías de escala
y reducir costes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
El tamaño como base de la economía de escala y la
reducción de costes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43
El exceso de capacidad y la ineficiencia de costes
en el sector bancario europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45
La fusión como estrategia para mejorar la posición de merca-
do . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48
La fusión como estrategia para diversificar el modelo de ne-
gocio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50
La revalorización bursátil tras el anuncio público de la fu-
sión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53
Las fusiones bancarias en la evolución del sistema finan-
ciero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
El papel de las fusiones en la evolución del mercado financie-
ro y frente a situaciones de grandes cambios. . . . . . . . . . . . . . 55
La importancia de la fusión en las actuales condiciones del
mercado bancario europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
CAPÍTULO II
LA DEFINICIÓN DE FUSIÓN BANCARIA 67
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67
La fusión como operación de consolidación bancaria . . . . . 69
La fusión y otras operaciones afines de significatividad
prudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
La necesaria trascendencia prudencial de las operaciones de
consolidación bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72
Breve referencia a operaciones afines a la fusión relevantes a
los efectos de la delimitación y la supervisión de las fusiones
bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
La definición de fusión bancaria y su alcance . . . . . . . . . . . . 78
La adopción de la definición societaria de fusión en el ámbito
bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
La definición de la fusión en la normativa bancaria europea
y su alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Las operaciones de fusión en la Directiva de requi-
sitos de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Sobre las razones de la ampliación de la definición
de fusión en la normativa bancaria europea . . . . . . . 85
SEGUNDA PARTE
EL CONTROL PRUDENCIAL DE LAS FUSIONES
BANCARIAS Y LA TUTELA DE LOS INTERESES
PÚBLICOS
CAPÍTULO III
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES EN LA
UNIÓN BANCARIA (I). PROCEDIMIENTOS DE
SUPERVISIÓN Y AUTORIZACIÓN 93
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
El régimen de regulación y supervisión bancaria europea 97
El régimen institucional de supervisión en la Unión Banca-
ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
El sistema de fuentes en la regulación bancaria europea . . . . 103
El sistema multinivel y la necesaria armonización
del Single Rule Book . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
Las opciones y discrecionalidades de los Estados
miembros y las autoridades nacionales competen-
tes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
La distribución de competencias en el Mecanismo Único de
Supervisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
La competencia según la significatividad de las enti-
dades. La fusión como factor de cambio . . . . . . . . . . 108
La competencia de supervisión en los procedimien-
tos comunes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
El régimen de autorización de las fusiones en la unión
bancaria y su limitado alcance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112
La justificación de la autorización de las fusiones bancarias . 112
Planteamiento general del actual régimen de autorización de
las fusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
Los sistemas de control y autorización de las fusiones en la
Unión Bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116
El control por medio de la supervisión continua . . . 116
El control a través de los procedimientos comunes. 118
Enfoque general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
La autorización para ejercer la actividad
bancaria en casos de fusión . . . . . . . . . . . . 120
La autorización de las fusiones según las legislacio-
nes nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
La aplicación de la legislación nacional y la
fragmentación del sistema de autorización 122
Los distintos sistemas de autorización se-
gún las legislaciones nacionales . . . . . . . . . 123
La fusión en el contexto de la reestructuración y resolución de
las entidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
La búsqueda de nuevas vías para el control de las fusio-
nes por parte del BCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
El ejercicio de las facultades conferidas por el Derecho nacio-
nal y no previstas en el Derecho de la Unión . . . . . . . . . . . . . . 129
El recurso a la entry point letter para autorizar las fusiones 132
El recurso al soft law para el control de las fusiones . . . . . . . . 135
Hacia un régimen específico de autorización de las fusio-
nes bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
La armonización del marco de supervisión bancaria y el re-
forzamiento del papel del supervisor bancario con la aproba-
ción de la CRD VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139
El nuevo sistema de autorización de las fusiones bancarias. . 140
El ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
Las autoridades competentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
El procedimiento de evaluación y autorización . . . . 143
La notificación y la comunicación tempra-
na . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
Acerca del procedimiento de evaluación y
autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144
La ejecución y la supervisión reforzada. . . 145
Página
Las fusiones bancarias
La cooperación entre las autoridades com-
petentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146
Las sanciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147
CAPÍTULO IV
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES EN LA
UNIÓN BANCARIA (II). LOS CRITERIOS DE EVALUACIÓN 149
Planteamiento general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
La evaluación de las fusiones con arreglo a los instrumen-
tos generales de supervisión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
El control de las participaciones cualificadas y su finalidad. . 151
Los criterios de evaluación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
La idoneidad del adquirente propuesto . . . . . . . . . . . 154
La integridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
La competencia profesional . . . . . . . . . . . . 157
La evaluación de los miembros del órgano de admi-
nistración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159
Pautas generales de la evaluación . . . . . . . 159
La evaluación de la idoneidad en el con-
texto de una fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
La solidez financiera del adquirente propuesto . . . . 163
El cumplimiento de los requisitos prudenciales. . . . 165
El blanqueo de capitales y la financiación del terro-
rismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
La evaluación de las fusiones desde la perspectiva de la
consolidación bancaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Pautas generales de la evaluación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
Los fines perseguidos en la evaluación de las fusiones . . . . . . 172
La evaluación de la sostenibilidad del modelo de ne-
gocio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
La evaluación de la gobernanza y la gestión de ries-
gos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
La evaluación de los aspectos prudenciales . . . . . . . 179
Los requisitos de capital P2R y P2G . . . . . 179
El badwill y las expectativas de supervi-
sión del BCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
La evaluación de los modelos internos . . . 183
La supervisión del plan de integración y los ajustes
del SREP (Proceso de Revisión y Evaluación Su-
pervisora) de la entidad resultante de la fusión . . . . 184
El régimen específico de evaluación de las fusiones en la
directiva. La adaptación de los criterios de evaluación . . . 186
La evaluación según criterios exclusivamente prudenciales.
La interpretación favorable a la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188
La prohibición de examinar la fusión en función de
las necesidades económicas del mercado . . . . . . . . 188
La expansión del golden power en el ámbito de las
adquisiciones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Consideraciones acerca de los criterios de evaluación. . . . . . . 198
El indispensable desarrollo normativo de los criterios . . . . . . 203
CAPÍTULO V
EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS FUSIONES
BANCARIAS EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL 205
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
La autorización de las fusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
La competencia del Ministerio de Economía para autorizar
las fusiones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
Los informes preceptivos de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
El dudoso encaje en el MUS de la competencia del Minis-
terio de Economía para autorizar las fusiones bancarias. . 212
La independencia del Banco de España en materia de super-
visión de las entidades de crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
Sobre la justificación de la competencia del Ministerio de
Economía para autorizar las fusiones bancarias . . . . . . . . . . 215
La necesidad de repensar el sistema de autorización español
ante la incorporación de la CRD VI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
TERCERA PARTE
EL RÉGIMEN JURÍDICO MERCANTIL DE LAS
FUSIONES BANCARIAS. LA TUTELA DE LOS
INTERESES PRIVADOS
CAPÍTULO VI
ASPECTOS MÁS DESTACADOS DEL PROCEDIMIENTO DE
FUSIÓN BANCARIA 223
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
La fase previa de la fusión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Las obligaciones de información preliminar. . . . . . . . . . . . . . 227
La comunicación temprana de la fusión a las autori-
dades competentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Las obligaciones de información en las fusiones de
bancos emisores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
La fusión como información privilegiada.
Deber de divulgación y posibilidad de re-
traso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229
La fusión como proceso prolongado y el
momento de divulgación de la información
privilegiada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231
El deber de garantizar la confidencialidad
de la información. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234
Los documentos de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237
El proyecto común de fusión bancaria . . . . . . . . . . . 237
La función y el alcance del proyecto . . . . . 237
El contenido del proyecto. Cláusulas des-
tacables en la fusión bancaria . . . . . . . . . . . 240
El balance de fusión y otros documentos de la fase
previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
El balance de fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Los informes de administradores y de ex-
pertos independientes . . . . . . . . . . . . . . . . 248
El informe de la comisión de auditoría y/o
de otros comités especiales . . . . . . . . . . . . 251
Otra información exigida en fusiones de
bancos emisores (prospectus exemptions) 252
La fase decisoria y de ejecución de la fusión. . . . . . . . . . . . . 254
La obtención de las autorizaciones. El acuerdo de fusión y su
carácter condicional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254
La inscripción de la fusión tras la obtención de la autoriza-
ción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
Breve referencia a la responsabilidad de los administra-
dores con motivo de la fusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258
CAPÍTULO VII
LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS Y
DE LOS ACREEDORES EN LAS FUSIONES BANCARIAS 263
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263
El derecho de información y la publicidad como instru-
mentos comunes de tutela. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
El derecho de información como mecanismo de tutela instru-
mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266
El alcance y la fiabilidad de la información en las fusiones
bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268
La relevancia de la publicidad para garantizar la efectividad
del derecho de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271
El derecho de información en las fusiones aprobadas por
acuerdo unánime. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276
La protección de los socios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
Consideraciones generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
La protección del canje en las fusiones bancarias . . . . . . . . . . 280
La compleja determinación del canje en las fusiones
bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280
La propuesta del tipo de canje por los administrado-
res . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286
La revisión del canje por la comisión de
auditoría. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
La revisión del canje por medio de la fai-
ness opinion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
La revisión del tipo de canje por experto indepen-
diente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
La compra de picos como alternativa a la opción
de compensar en efectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
La compensación en efectivo en las fusio-
nes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297
El precio de los picos en el canje de ac-
ciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
Los mecanismos de impugnación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
La posibilidad de impugnar la aprobación del pro-
yecto común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300
La impugnación del balance y la posibilidad de im-
pugnar el informe financiero semestral . . . . . . . . . . 303
La impugnación del canje. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309
La protección de los acreedores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311
Los acreedores bancarios. La primacía de los depositantes. . . 311
Los instrumentos de protección de los acreedores en las fusio-
nes bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313
La eficacia de los informes como mecanismo de
protección . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314
El informe de los administradores y la in-
formación dirigida a los depositantes. . . . . 314
El informe de los expertos independientes 316
El derecho complementario a realizar observacio-
nes en la junta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317
La declaración de la situación financiera. . . . . . . . . . 320
Las garantías en las fusiones bancarias. . . . . . . . . . . 322
CAPÍTULO VIII
CONSIDERACIONES SOBRE LAS FUSIONES INTRAGRUPO
Y LAS TRANSFRONTERIZAS EN EL ÁMBITO BANCARIO
EUROPEO 329
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
Las fusiones intragrupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
La finalidad de las fusiones bancarias intragrupo . . . . . . . . . 330
Las modalidades de fusiones especiales y aspectos fundamen-
tales de su régimen jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Fusión por absorción de sociedad íntegramente par-
ticipada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332
Supuestos asimilados a la absorción de sociedades
íntegramente participadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333
Fusión por absorción de sociedad participada al no-
venta por ciento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335
Aspectos fundamentales del régimen jurídico de las fusiones
intragrupo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336
Las fusiones transfronterizas europeas . . . . . . . . . . . . . . . . . 341
Las fusiones transfronterizas como estrategia para un merca-
do bancario europeo más integrado y competitivo . . . . . . . . . . 341
Las insuficiencias de un procedimiento societario armoniza-
do para las fusiones bancarias transfronterizas europeas. . . . 344
Los retos culturales, operativos y regulatorios . . . . 344
Otros aspectos precisados de armonización: los sis-
temas de garantías de depósito . . . . . . . . . . . . . . . . . 348
Algunas cuestiones de derecho societario en las fusiones ban-
carias transfronterizas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
El derecho de enajenación de los socios en el con-
texto de las fusiones bancarias . . . . . . . . . . . . . . . . . 350
El control de legalidad por el Registro mercantil . . . 354
La posibilidad de imponer condiciones a las fusio-
nes bancarias transfronterizas por razones de inte-
rés público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358
Página
Las fusiones bancarias
18
BIBLIOGRAFÍA Y DOCUMENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363